STS 321/2010, 26 de Febrero de 2010
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2010:1914 |
| Número de Recurso | 659/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 321/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil diez.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos penden, interpuestos por Juan Antonio, Benito, Y Ezequias, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que les condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representado por los Procuradores Sres. Fernández Martínez, López Caballero y Escudero Gómez respectivamente. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Telde incoó Procedimiento Abreviado con el número 78/07, contra Ezequias, Juan Antonio, Benito y Marcos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sec. Segunda que, con fecha treinta de octubre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
sentencia firme de fecha 11 de febrero de 2005 de la sección segunda de las Palmas, por un delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión, Ezequias, con d.n.i NUM003, nacido el 27 de enero de 1973, condenado ejecutoriamente en sentencia firme de fecha 11 de junio de 2004 de la sección segunda de las Palmas a la pena de 1 año y 6 meses de prisión por un delito contra la salud pública y otra persona a la que no se enjuicia.
El acusado Ezequias, realizaba labores de vigilancia, mientras los otros dos acusados realizaban indistintamente labores de vigilancia y de intercambio de sustancias ilícitas a cambio de dinero.
Así. entre las 20.00 horas del día 6 de Abril de 2006 y las 00:26 horas del día 7 del mismo mes, el Agente con carnet profesional n° NUM000 observó como en el bloque NUM005 uno de los acusados efectuaba labores de vigilancia, mientras otro de los acusados realizaba labores de intercambio de sustancias estupefacientes a cambio de dinero. Otros agentes de la Policía Nacional interceptaron instantes después del intercambio a
las siguientes personas, las cuales adquirieron para su propio consumo y en el lugar y forma descrita; Jesús Ángel, una dosis de una sustancia que resultó ser 0,52 gr. de cocaína, Benedicto una sustancia que resultó ser 0,32 gr. de cocaína, Millán una sustancia que resultó ser 0,63 gr. de cocaína, Hermenegildo una sustancia que resultó ser 0,24 gr. de cocaína y Primitivo una sustancia que resultó ser 0,34 gr. de cocaína.
Entre las 20.00 y 23:00 horas del día 7 de abril de 2007, el Agente NUM000 observó como en el bloque 40, y actuando de la misma manera (un acusado efectuando labores de vigilancia y otro acusado labores de intercambio de dinero por droga), entregaron a cambio de dinero, las siguientes sustancias, a las personas que Inmediatamente después de la venta eran interceptadas por otros agentes de la policía,: a Lorenzo una dosis de una sustancia que resultó ser 0,94 gr. de cocaína y 1.02 gr. de hachís, a Cosme una sustancia que resultó ser 4.05 gr. de cocaína, a Laureano una sustancia que resultó ser 0.50 gr. de cocaína y 0,74 de hachís De igual forma y en el bloque NUM005, entregaron a cambio de dinero, de la forma anteriormente descrita, las siguientes sustancias que fueron intervenidas por tos agentes actuantes: a Emilio una sustancia que resultó ser 0,21 gr. de cocaína, a Víctor una sustancia que resultó ser 3,89 gr. de hachís, a Abel una sustancia que resultó ser 0,42 gr. de cocaína y a Faustino una sustancia que resultó ser 1,01 gr. de cocaína.
De igual forma, el día 25 de abril de 2006, sobre las 19:00 horas, el Agente NUM000 observó como en el bloque NUM005 y de la forma ya descrita los acusados entregaron a cambio de dinero las siguientes sustancias, que fueron intervenidas a los compradores por los agentes actuantes: a Romeo, el cual acababa de adquirir para su consumo y en el lugar descrito una sustancia que resultó ser 0,46 gr. de cocaína y 3,30 gr. de hachís.
El día 1 de Junio de 2006, el Agente NUM000 observó como en el bloque 40, de la forma ya dicha, los acusados entregaban a Amadeo a cambio de dinero. 0,53 gramos de cocaína, sustancia que fue intervenida al comprador por los policías actuantes.
El día 2 de Junio de 2006, el Agente NUM000 observó como en el bloque 40 los acusados, de la forma ya descrita, daban a Íñigo, a cambio de dinero, 0,55 gr. de cocaína que el mismo había adquirido para su propio consumo.
Entre las 10:00 horas del día 1 de julio de 2006 y hasta horas de madrugada del día 2 de julio del mismo mes, los Agentes con carnet profesional n° NUM000 y NUM004 observaron como en el bloque 40, los acusados realizaban las actividades antes descritas, sin que se hayan podido concretar las sustancias que intercambiaban.
Los días del 3 al 6 de julio de 2006, tos Agentes con carnet profesional nº NUM000 y NUM004 observaron como en el bloque NUM005, tos acusados realizaban las actividades antes descritas, vigilancia y apertura de puerta del portal e intercambio de dinero por sustancias, sin que se hayan podido concretar las sustancias que intercambiaban.
Se procedió por los Agentes actuantes a efectuar el día 14 de Julio de 2007, registro en el domicilio del acusado al que no se enjuicia, sito en el Bloque NUM005, NUM006, de la Fase NUM010 del POLÍGONO000 incautándose como resultado de dicho registro el total de una sustancia que resultó ser
1.679, 9 gr. de cocaína de una riqueza de 7,8%, 163,45 gr. de hachís con una riqueza media de 8,9% y
1.22 gr. de Flunitrazepan, sustancias que estaban destinadas a su posterior venta por parte de los acusados, en la forma descrita y la cual habría alcanzado en el mercado un valor de 100.850 euros.
De igual modo y resultado del registro llevado a cabo en el domicilio del acusado Benito, sito en el Bloque NUM005, NUM007 NUM008 de la Fase II del polígono de Jinamar se incautaron, además de diversas joyas, la cantidad de 6.475 euros en metálico. En el momento de proceder el día 14 de Julio de 2007 a la detención del acusado Juan Antonio, este portaba consigo una mochila, que tiró por una ventana de la escalera del edificio, cuando se vio perseguido por la Policía. La policía recogió la mochila en cuyo interior había una bolsa que contenía un total de 126 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína de una riqueza de 7,8%, la cual poseía para proceder a su venta por los acusados de la forma descrita y la cual habría alcanzado un valor en el mercado de 7.500 euros.
Al acusado, Marcos, con d.n.i NUM009 . nacido el 7 de agosto de 1969, sin antecedentes penales, los policías solo le vieron un día, el día 7 de abril dentro del bloque 40, sin que se haya podido determinar si procedió a realizar algún intercambio de dinero por sustancias estupefacientes, pues no pudo ser interceptado ninguno de los presuntos compradores>>.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Una vez firme esta sentencia llévese testimonio de la misma a la ejecutoria n° 9/2005 de esta Sección por si procediera la revocación de la suspensión de la pena privativa de libertad concedida a Benito .
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- Que debemos absolver y absolvemos al acusado Marcos, del delito contra la salud pública del que venia siendo acusado, dejando sin efecto todas las medidas cautelares que con relación a él se hayan acordado y se declaran de oficio una quinta parte de las costas procesales causadas.
Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres, anotados al margen, doy fe.
Y para que conste y en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal extiendo el presente TESTIMONIO para su entrega a PROCURADOR TERESA DIAZ MUÑOZ para su presentación en la Sala Segunda del Tribunal Supremo para la interposición de recurso de CASACIÓN contra la indicada sentencia>>.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Juan Antonio .
MOTIVO PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo del art. 849 nº 1 de la LECriminal por infracción de ley o error de derecho, respecto del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en relación a la venta de cocaína, a la que se refieren los hechos probados de la Sentencia y en cuanto a la participación del recurrente respecto a tales hechos. Existe infracción de los arts. 368 del Código Penal, por indebida aplicación del mismo respecto del acusado-recurrente.
Motivos aducidos en nombre de Benito .
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal, por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución. MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la LECriminal nº 1 por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que se consideran probados.
MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 inciso segundo del art. 851 de la LECriminal por resultar manifiestamente contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.
Motivos aducidos en nombre de Ezequias .
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851,1º inciso primero de la LECriminal por no expresión clara de los hechos probados.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución, en relación con el art. 5.4º de la LOPJ .
4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los acusados, impugnando todos los motivos en ellos aducidos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veinticuatro de febrero de dos mil diez.
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Recurso de Benito .
El primero de los motivos, apoyado en el art. 849.1º de la LECriminal denuncia la vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, alegando la inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
El desarrollo del motivo sin embargo no impugna el apoyo probatorio del relato histórico que describe el comportamiento de este recurrente, sino que a partir de su descripción cuestiona que lo relatado en el factum sea, por su parte, una verdadera intervención o participación en la venta de sustancias estupefacientes; planteamiento éste que, por atacar la significación jurídica de lo afirmado y no el apoyo probatorio de la afirmación, es propio de una impugnación por infracción de ley penal sustantiva tanto si se cuestiona la tipicidad delictiva del hecho, como si se discute la autoría o participación criminal del recurrente.
Desde ambas perspectivas el motivo carece de razón:
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- Como denuncia de la vulneración de la presunción de inocencia, porque lo relatado en el factum de la Sentencia -cualquiera que sea la relevancia jurídica penal de lo afirmado en el Hecho Probado, que es ya un problema diferente- tiene el necesario apoyo en pruebas de cargo lícitas, validamente practicadas y de contenido incriminador.
La Sentencia primero describe lo que varios Agentes de Policía, en labores de vigilancia observaron por sí mismos: las distintas operaciones de venta de droga que de manera continuada y a lo largo de varios días realizaban los tres acusados, haciendo Ezequias siempre labor de vigilancia, y haciendo los otros dos, Juan Antonio y el recurrente Benito, indistintamente unas veces labor de vigilancia y otras de intercambio de las sustancias ilícitas. Después la Sentencia concreta las sucesivas operaciones observadas entre el 6 de abril la primera de todas, y el 6 de julio, la última, con indicación de la inmediata interceptación de los compradores y de la ocupación en su poder de las drogas adquiridas. Y por último describe el resultado de lo encontrado en dos domicilios registrados y lo ocupado en poder del acusado Juan Antonio en el momento de su detención.
Los fundamentos probatorios, cuya validez y licitud el recurrente no ataca con argumentación alguna son: las declaraciones de los Agentes que testificaron sobre lo que vieron por sí mismos y aprehendieron en su acción policial; el análisis pericial sobre naturaleza y peso de las drogas ocupadas; y los registros domiciliarios lícita y válidamente practicados que reflejan los hallazgos descritos en el relato histórico.
No hay por tanto vulneración de la presunción de inocencia porque la declaración de hechos probados se apoya en prueba de cargo suficiente, válida y lícita. 2. - Desde la perspectiva de la significación penal de la intervención del recurrente descrita en los hechos relatados no ofrece duda alguna que la tiene en calidad de autor del delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado. Para ello no es necesario que se concrete su intervención en cada una de las singulares operaciones de venta cuando en el conjunto de todas ellas ya dice antes el Hecho Probado que el recurrente unas veces realizaba el intercambio de sustancias ilícitas a cambio de dinero, y otras veces llevaba a cabo labores de vigilancia. Es irrelevante determinar en particular en qué ventas concretas hacía una cosa o la otra, porque ambas son formas de autoría del tráfico de drogas, del art. 368 del Código Penal
: la jurisprudencia viene reiterando que la vigilancia es equiparable a la autoría cuando hay concierto para la actuación del ilícito criminal y distribución de funciones, entre ellas la esencial de vigilar la posible actuación policial en pro del aseguramiento e impunidad del hecho (SS 1 de octubre de 2002; 17 de diciembre de 2003; 14 de febrero de 2005 ).
El motivo por lo expuesto se desestima.
Los motivos segundo y tercero, por quebrantamiento de forma, se apoyan en el art. 851.1º, inciso primero e inciso segundo, respectivamente para denunciar en aquel la falta de claridad en los Hechos Probados, y en éste la existencia de contradicciones.
Ambos motivos adolecen de manifiesta falta de fundamento:
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La falta de claridad la atribuye el recurrente a que los hechos probados no determinan clara y terminantemente su participación "en cada uno" de los días y horas en que se realizaron las ventas de droga.
No tiene en cuenta el recurrente que con claridad meridiana el Hecho Probado dice, sin ambigüedad, oscuridad o ininteligibilidad alguna, que en esos actos sucesivos de ventas, este acusado o bien vigilaba o bien realizaba directamente los intercambios de droga por dinero; en lo cual nada hay que resulte oscuro o no comprensible al entendimiento.
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La contradicción se pretende apoyar en la que dice existir entre los hechos probados y la condena (sic); alegación que nada tiene que ver con el quebrantamiento de forma invocado que, como se ha repetido constantemente, solo existe cuando hay oposición interna entre los distintos pasajes del hecho probado, por ser entre sí antitéticos e incompatibles; es decir por ser mutuamente excluyentes.
Es evidente que no es esto lo que alega el recurrente y que por tanto el quebrantamiento de forma denunciado carece de Fundamento.
Por lo expuesto los motivos segundo y tercero se desestiman.
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Recurso de Ezequias .
El motivo primero denuncia también quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º inciso primero, alegando que los hechos no están redactados de manera clara, en cuanto no expresan inequívocamente la intervención del recurrente en la venta de droga.
La supuesta oscuridad estriba en que al referirse a los acusados con relación a las sucesivas ventas de droga relacionadas, la Sentencia alude a la acción de vigilancia y a la acción material del intercambio de la sustancia por dinero, atribuyéndola, en las distintas ventas, a "uno" o a "otro" de los acusados; expresiones que se repiten a lo largo del hecho probado sin identificar quién era en cada caso el "uno" y quien el "otro" a que se refiere la Sentencia.
La queja no puede ser acogida porque la Sentencia, sin oscuridad, ambigüedad ni imprecisión alguna afirma inicialmente que los tres acusados intervenían en los actos de venta, desempeñando papeles distintos, a veces de vigilancia y a veces de material intercambio, en una diferenciación de funciones dentro del plan común, que sucesivamente intercambiaban; de modo que al referir ya respecto a las singulares ventas la acción de vigilancia y la acción de intercambio a "uno" y a "otro" sin precisar quién era en cada caso el que ejecutaba aquélla o ésta no impide conocer la identidad de quiénes realizaron ambas en el conjunto de los actos de venta, - Juan Antonio y Benito, y quién llegó en ellos a realizar solo la vigilancia, que es precisamente el recurrente Ezequias, puesto que así lo expresa el apartado tercero de los Hechos Probados.
Por lo tanto desde la perspectiva del quebrantamiento denunciado no hay oscuridad alguna que impida entender lo que con meridiana claridad afirma del recurrente: que era uno de los tres que durante varios días se dedicaron en acción conjunta a la venta de estupefacientes, y que en esas ventas el recurrente hizo labores de vigilancia mientras que de los otros dos uno vigilaba y el otro materializaba la transacción indistintamente.
El motivo primero se desestima.
El motivo segundo amparado en el art. 849.1º de la LECriminal, denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ . El recurrente se limita a una descripción del contenido y alcance de este derecho constitucional y a la cita de distintas Sentencias que sintetizan su interpretación; pero sin articular ningún argumento o alegación de las razones por las que lo estima vulnerado en este caso.
Se trata pues de una exposición doctrinal general, aplicable a todos los supuestos, sin examinar en el presente cuales sean las razones por la que, a partir de esa doctrina la infracción habría de apreciarse.
Dado que la Sentencia recurrida contiene una razonada motivación de las pruebas practicadas y una explícita ponderación de sus resultados, valorando la prueba de cargo sobre la que se apoya el relato histórico, y dado que el recurrente no expone razonamiento alguno que desvirtúe los de la Sentencia recurrida, fuera de la misma afirmación, no fundamentada, de la infracción, se está en el caso de desestimar el motivo por falta de contenido argumental que sustente la vulneración invocada en el inicial planteamiento.
La referencia final a su falta de intervención "en el intercambio", si con ella se sugiere la irrelevancia de la labor de vigilancia, queda ya contestada en sentido desestimatorio en el Fundamento Primero de esta Sentencia.
El motivo segundo se desestima.
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Recurso de Juan Antonio .
En motivo único, apoyado en el art. 849.1º de la LECriminal alega el recurrente la infracción del art. 368 del Código Penal, por entender que la pena impuesta de cuatro años y seis meses resulta excesiva, y que debe reducirse al mínimo legal de tres años establecido en el tipo del art 368 del Código Penal en el caso de drogas que, como la cocaína, causan grave daño a la salud.
La razón está, según argumenta, en que los 126 gramos de cocaína que le fueron ocupados en su poder al ser detenido tenían una riqueza del 7,8 %, que considera escasa.
El motivo debe rechazarse: la pena individualizada de cuatro años y seis meses se sitúa en el punto equidistante entre el mínimo y el máximo legales previstos en el tipo, -entre tres años y nueve años-. El art.
66.1º, 6º dispone que se aplique la pena, cuando no concurran atenuantes ni agravantes, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
La Sala razona con arreglo a esos criterios la pena impuesta, justificando la superación del mínimo legal en atención en que no sólo participó en varias ventas de estupefacientes sino que además llevaba en su poder la droga que le fue ocupada, para seguir vendiendo; lo que se valora por el Tribunal como un comportamiento que no es de venta esporádica sino continuada en el tiempo y que hubiera seguido de no ser por la intervención policial.
La razón individualizadora de la pena justifica la que la sala le impone.
El motivo por ello se desestima.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación desestimando los motivos por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales formulados por Juan Antonio, Benito, Y Ezequias, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que les condenó por un delito contra la salud pública; Condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador, a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Joaquin Delgado Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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