SAP Madrid 132/2012, 8 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Marzo 2012 |
| Número de resolución | 132/2012 |
MC
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEGUNDA
MADRID
Rollo : 111 /2011
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de MADRID
Proc.Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 4979 /2011
SENTENCIA Nº 132/2012
ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda
Presidenta:
Dª CARMEN COMPAIRED PLO
Magistrados/as:
D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO
Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
En MADRID, a ocho de Marzo de dos mil doce.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 111 /2011, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 1 de MADRID, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA contra:
- Esther con PASAPORTE PORTUGUES nº NUM000 ; nacida el 14/02/1964 en MOZAMBIQUE; hija de ANTONIO y de MARIA.
En prisión por esta causa desde el 8-08-2011.
Ha estado representada por la Procuradora Dª MARIA LORETO OUTEIRIÑO LAGO y defendida por el Letrado D. ANTONIO MARTIN PATIÑO .
Ha actuado como acusación el Ministerio Fiscal.
Es ponente de la causa el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, artículos 368 y 369.5º del Código Penal .
Consideró responsable en concepto de autora a la acusada, artículo 28 C.P . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Solicitó la pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.000 #.
Pago de costas.
Comiso de la droga.
La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendida.
HECHOS PROBADOS
Sobre las cinco de la tarde del 8 de Agosto de 2011 llegaba al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Lima (Perú) la acusada Esther, nacida el 14 de Febrero de 1964, y sin antecedentes penales.
La citada llegó a la Terminal I de Barajas en vuelo de la compañía aérea Air Europa con número de identificación NUM001 .
La pasajera traía en su poder una bolsa de mano marca Samsonite de color marrón y beige, con unos dobles fondos en los que se había colocado cocaína con un peso bruto de 4.460 gramos, y un peso neto de 4180 gramos, y con un índice de pureza del 62,7%, lo que hace un total de 2.620,86 gramos.
La droga que la acusada pretendía introducir en nuestro país para su posterior distribución habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 369.603 #.
Calificación jurídica.
Los hechos declarados probados, y los que en conciencia ha llegado este Tribunal, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal, que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan, o faciliten, el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.
En el presente caso dicho delito viene referido a 2.620,86 gramos de cocaína, según el relato de hechos probados, que ha quedado acreditado a través de la prueba a que posteriormente se hará referencia.
El delito se ha cometido al participar la acusada en el transporte de la droga desde Perú hasta España, para su distribución en nuestro país. A este respecto, debe tenerse en cuenta que según el Tribunal Supremo la posesión o tenencia en funciones de depositario de la droga con fines de transporte, y el transporte mismo, siempre es considerado como actividad favorecedora o facilitadora del consumo de drogas, y por ende de la autoría.
Cabe citar, en este sentido, las sentencias 1165/2001, del 13 Junio, que recoge el criterio general, y también las sentencias 300/2009, de 18 de Marzo, y 144/2009, de 16 de Febrero .
El transporte se considera autoría, también, entre otras, en la STS 492/2010, y 101/2004, y 93/2010, y la vigilancia es equiparable a la autoría cuando hay concierto para actuación del ilícito criminal, y distribución de funciones, STS 321/2010 .
Teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que se ha cometido el delito, así como también la cantidad de droga con la que se estaba traficando, este Tribunal debe hacer dos consideraciones.
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- En primer lugar, que el delito se ha cometido en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud pública, conforme al tenor del art. 368 del Código Penal, que distingue según que se trate de sustancia o producto que causa grave daño la salud (prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), o sustancia que no causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo).
En el presente caso la naturaleza de la sustancia está acreditada a través del análisis efectuado por los correspondientes servicios sanitarios, en periciales que obran unidas a la causa y que han dado como resultado que la naturaleza de la sustancia intervenida era cocaína.
La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 de la CE, y el art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .
Los derivados de la cocaína, clorhidrato de cocaína, se encuentran en la lista I. del citado Convenio.
Tienen declarado que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud multitud de Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las que cabe mencionar la STS 288/2008, de 13 de Febrero y la STS 99/2008, de 6 de Febrero .
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- La segunda consideración que debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que los acusados traficaban, así como la cantidad de droga, es la referida a la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.5ª (tras la redacción de la L.O. 5/2010 ),a cuyo tenor se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra la circunstancia de que fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de la conducta a que se refiere el art. anterior.
A este respecto, debe tenerse en cuenta el contenido del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 19 de Octubre del año 2011, a cuyo tenor la agravante específica de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3º del art. 369 (hoy, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, hay que entender que es el n 5º), se determina respecto de la sustancia básica o tóxica reducida a pureza; en concreto, en relación con los derivados de cocaína y el clorhidrato de cocaína (nieve, perico, esperba), dicho Acuerdo establece que será aplicada la citada agravante a partir de 750 gramos de cocaína pura.
Como se ha dicho, concurre en el presente caso la agravante de notoria importancia prevista en el artículo 369.5 del Código Penal, en vista del peso total de la sustancia incautada a ambos acusados, cantidad de droga que ascendía a 2.620,86 gramos de cocaína pura.
SEGUNGO.- Participación y Prueba de cargo
Participación
Del citado delito Contra la Salud Pública es autora la acusada Esther, por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, y sin que concurran circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal.
Prueba de cargo
La prueba de cargo del hecho en sí viene integrada en el presente caso por el análisis de la sustancia que traía en su poder la acusada, que tuvo acceso al plenario a través de prueba documental, al no haber sido impugnada la pericial de la droga obrante a los folios 70 y siguientes de la causa por ninguna de las partes.
Ya por lo que refiere a la participación de la acusado en el delito se ha practicado la siguiente prueba:
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- Declaración de la acusada, la acusada negó en todo momento en su declaración en el plenario el conocimiento de que portaba droga en el bolso de mano que...
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