SAP Madrid 527/2013, 2 de Diciembre de 2013
| Ponente | LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO |
| ECLI | ES:APM:2013:18406 |
| Número de Recurso | 21/2010 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 527/2013 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
CONS
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 2
Rollo: 21 /2010
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 13 de MADRID
Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 3 /2009
SENTENCIA Nº 527/13
ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda
Magistrado: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO
Magistrada: Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
Magistrado: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
En MADRID, a dos de diciembre de dos mil trece .
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2 de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 21/2010, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 13 de MADRID, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA.
Ha sido parte acusada Mariola ; con DNI número NUM000, nacida el NUM001 /1976; en MADRID; hija de Argimiro y de Sandra .
En libertad, por esta causa.
Ha estado representada por la Procuradora Dña. Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles, y defendida por el Letrado D. Teodoro Mota Truncer.
Interviene como acusación el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente de la causa el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública ( arts. 368 y 369.5 de la LO 5/2010 ), del que consideró responsable en concepto de autora, a la acusada, y solicitó la pena de 7 años de prisión.
La defensa en igual trámite solicitó se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P . y la rebaja de la pena en dos grados, dos años de prisión
HECHOS PROBADOS
Sobre las 11 de la mañana del 7 enero 2009 llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas la acusada Mariola procedente de Punta Cana (República Dominicana), en vuelo de la compañía Pullmantur nº NUM002, accediendo al aeropuerto por la Sala Uno de la Terminal 1.
La viajera traía una maleta tipo Trolley de color negro marca Travelpro facturada a su nombre, con un doble fondo, en el que se habían colocado diversos paquetes de pequeño tamaño, que contenían en su totalidad 3009,6 g de cocaína con una riqueza de 67,2%, es decir, 2,22 Kg de cocaína pura, siendo el precio de dicha sustancia en la venta al por mayor de 96.656,33 #.
La acusada se había puesto de acuerdo con un individuo residente en Madrid para viajar a la República Dominicana y traer la mencionada droga, para su posterior distribución en nuestro país. De hecho, los billetes de avión habían sido adquiridos el día antes del viaje de ida hacia la República Dominicana en la agencia de viajes Ecuador, en la que trabajaban las testigos Berta y Elisa . Ese día 29 diciembre, la acusada acudió con un individuo desconocido a la mencionada agencia, y después de haber encargado los billetes de ida y vuelta hacia Punta Cana, el individuo se ausentó volviendo al poco rato con el dinero para pagar el importe de los billetes.
Una vez producida la detención de la acusada, ésta colaboró en la investigación facilitando los datos respecto de la persona a la que debía entregar la maleta con la droga una vez que hubiera conseguido introducirla en nuestro país, dando pie a que se realizara una investigación que permitió identificar al citado individuo, y practicar una entrada y registro en su domicilio ocupándose una cantidad de droga.
Los hechos declarados probados, a los que en conciencia ha llegado este Tribunal, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal, que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan, o faciliten, el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.
El delito se ha cometido al participar la acusada en el transporte de la droga (3009,6 gramos de cocaína) desde Punta Cana (República Dominicana) hasta España, para su distribución en nuestro país. A este respecto, debe tenerse en cuenta que según el Tribunal Supremo la posesión o tenencia en funciones de depositario de la droga con fines de transporte, y el transporte mismo, siempre es considerado como actividad favorecedora o facilitadora del consumo de drogas, y por ende de la autoría.
Cabe citar, en este sentido, las sentencias 1165/2001, del 13 Junio, que recoge el criterio general, y también las sentencias 300/2009, de 18 de Marzo, y 144/2009, de 16 de Febrero .
El transporte se considera autoría, también, entre otras, en la STS 492/2010, y 101/2004, y 93/2010, y la vigilancia es equiparable a la autoría cuando hay concierto para actuación del ilícito criminal, y distribución de funciones, STS 321/2010 .
Teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que se ha cometido el delito, así como también la cantidad de droga con la que se estaba traficando, este Tribunal debe hacer dos consideraciones.
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- En primer lugar, que el delito se ha cometido en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud pública, conforme al tenor del art. 368 del Código Penal, que distingue según que se trate de sustancia o producto que causa grave daño la salud (prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), o sustancia que no causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo).
En el presente caso la naturaleza de la sustancia está acreditada a través del análisis efectuado por los correspondientes servicios sanitarios, en periciales que obran unidas a la causa y que han dado como resultado que la naturaleza de la sustancia intervenida era cocaína.
La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 de la CE, y el art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .
Los derivados de la cocaína, clorhidrato de cocaína, se encuentran en la lista I. del citado Convenio. Tienen declarado que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud multitud de Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las que cabe mencionar la STS 288/2008, de 13 de Febrero y la STS 99/2008, de 6 de Febrero .
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- La segunda consideración que debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que los acusados traficaban, así como la cantidad de droga, es la referida a la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.5ª (tras la redacción de la L.O. 5/2010 ),a cuyo tenor se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra la circunstancia de que fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de la conducta a que se refiere el artículo anterior.
A este respecto, debe tenerse en cuenta el contenido del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 19 de Octubre del año 2001, a cuyo tenor la agravante específica de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3º del art. 369 (hoy, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, hay que entender que es el n 5º), se determina respecto de la sustancia básica o tóxica reducida a pureza; en, en relación con los derivados de cocaína y el clorhidrato de cocaína (nieve, perico, esperba), dicho Acuerdo establece que será aplicada la citada agravante a partir de 750 gramos de cocaína pura.
Los hechos se califican de la forma dicha por cuanto ha quedado acreditado a través de la prueba practicada en el acto del Juicio que la acusada, de forma intencional y consciente, se prestó a intervenir en el circuito de introducción de la droga en nuestro país desde Republica Dominicana a España, trayendo en su poder 3009,6 gramos de cocaína con una pureza del 67,2 %, lo que hace un total de 2,22 Kg de cocaína pura.
Participación y prueba de cargo
Participación
Del mencionado delito es autora la acusada, por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, concurriendo en el presente caso dos circunstancias atenuantes; en primer lugar, la circunstancia de colaboración prevista en art. 21.4 del Código Penal, y, en segundo lugar, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.
La primera de las circunstancias atenuantes se aprecia por el Tribunal en vista de que consta que la acusada facilitó desde el inicio del procedimiento datos...
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