STS, 25 de Marzo de 2010

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

" PROBADO Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA, que al acusado, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, que se encontraba de baja médica por "lumbalgia" desde el 13 de octubre de 2005 y solamente remitía los correspondientes partes a su Unidad a través de terceras personas, se le requirió por ésta a través de un burofax enviado el 7 de diciembre para que se personara en ella el siguiente día 12 al objeto de controlar las bajas que mandaba.

En vez de hacerlo así envió a la Unidad una carta explicando su situación médica, y a continuación y de forma esporádica mandó algunos partes de baja, hasta el último de 27 de febrero de 2006, pero sin presentarse en ella en ningún momento; por esa razón se le dio parte de falta a la lista el 27 de marzo de 2006, y desde entonces no volvió a comparecer en la Unidad, habiendo finalizado su compromiso con las Fuerzas Armadas el 19 de abril de 2007. Mientras estuvo ausente de la Unidad trabajó fuera del Ejército."

La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

"DEBEMOS condenar y CONDENAMOS, al acusado, Ildefonso, como autor criminalmente responsable de un delito de "deserción", previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo, suspención de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, y sin exigencia de responsabilidades civiles."

Notificada que fue la sentencia a las partes, el Letrado D. Ignacio Martínez de Alegría Iñiguez de Gordoa en nombre del acusado D. Ildefonso, mediante escrito presentado en fecha 23.10.2009, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 28 de octubre de 2009 del Tribunal sentenciador. CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Letrado Sr. Martínez de Alegría Iñiguez de Gordoa en la representación causídica de dicho Soldado formalizó con fecha 27.11.2009 el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por inadecuada aplicación del art. 120 del Código Penal Militar.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por inaplicación indebida del art. 14.1 y 2 co) con carácter subsidiario.

Mediante escrito de fecha 29.12.2009 la Procuradora de los Tribunales Dª Olga Martín Márquez, designada de oficio para la representación del recurrente, se ratificó en el recurso de casación interpuesto por el Letrado Sr. Martínez de Alegría, dándose traslado del mismo al Fiscal Togado quien presentó con fecha 28.01.2010 escrito solicitando su desestimación y la confirmación en todos sus extremos de la resolución recurrida.

Mediante proveído de fecha 17.02.2010 se señaló el día 10 de marzo siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

Al amparo procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega el recurrente la inadecuada aplicación del art. 120 del Código Penal Militar que tipifica el delito de deserción manifestando que no concurre el elemento intencional del delito, es decir, el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de las obligaciones militares. Afirma que, si bien existió una falta de presentación en la Unidad, estuvo un tiempo justificando la situación de baja médica mediante el envío de partes médicos. Llegó un momento que dejó de enviar los partes de baja y tampoco se incorporó a su Unidad de destino. A pesar de este reconocimiento sigue afirmando que nunca tuvo intención de sustraerse a sus obligaciones militares, y así lo repitió reiteradamente en la vista del juicio. Por lo expuesto y la documentación que obra en las Diligencias, entiende el recurrente que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, "su omisión puede dar lugar a una sanción administrativa, pero no a un delito".

Por lo que respecta a esta primera de las infracciones alegadas, la aplicación indebida del art. 120 del Código Penal Militar, lo es, según el recurrente, al no haberse demostrado la existencia de dolo específico, es decir no haberse acreditado el elemento subjetivo del injusto, concretado en el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de las obligaciones militares, en relación al cual habremos de estar, como igualmente hace expresamente el recurrente, a la doctrina reiterada de esta Sala, según la cual el delito de deserción exige como elemento objetivo, la ausencia física de la Unidad y, como elemento subjetivo, el citado ánimo, que se dice no acreditado.

Este elemento finalista, por su carácter interno y tendencial, es un elemento que pertenece a la esfera íntima de la persona, al ámbito de su conciencia y habrá de probarse, en la mayoría de los casos, a través de inferencias que habrán de ser racionales, debiendo apreciarse un engarce lógico entre el hecho básico y el hecho consecuencia, siempre que las conclusiones que se pudieran deducir de los hechos acreditados no sean por sí mismas, excesivamente abiertas. Esta Sala así lo ha manifestado en diversas Sentencias (por todas 18 y 19 de diciembre de 2008 y 19 de junio de 2009 ).

Coincidiendo con el Ministerio Fiscal, tenemos que afirmar que el análisis que hemos de hacer se centra en determinar si de la prueba practicada en los autos, su conducta concretada en la ausencia prolongada y el absoluto incumplimiento de sus obligaciones militares, puede inferirse, a pesar de sus manifestaciones, la existencia del ánimo delictivo que exige el delito de deserción.

Esta exigencia de prueba del ánimo delictivo se repite retiradamente en nuestra jurisprudencia, así nuestra sentencia de 19 de junio de 2009, afirma que puede ser apreciada directamente mediante la práctica de prueba, porque nos encontramos ante la esfera íntima de la persona, en el ámbito de su mente y su conciencia, lo que hace compleja su acreditación, a la que, salvo el propio reconocimiento del interesado, sólo podrá llegarse mediante un juicio de inferencia que el Tribunal ha de expresar para mostrar que obedece a una valoración de hechos y datos objetivos que hagan posible > (STC 91/1999, de 26 de mayo )".

Igualmente aun a riesgo de ser reiterativo con lo ya dicho, recordaremos que nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2008 afirmaba que es doctrina de esta Sala que "el delito de deserción exige como elemento fundamental la ausencia física de la Unidad como elemento objetivo y el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de las obligaciones militares como elemento subjetivo (por todas STS Sala Quinta de 28 de septiembre de 2.006 -RJ 2007/23 -). En definitiva, se exige un elemento finalista como es el ánimo permanente de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones militares, tratándose éste de un elemento de carácter interno y tendencial. Ahora bien, al tratarse de un elemento perteneciente a la esfera íntima de la persona en el ámbito de su conciencia, habrá de probarse en la mayoría de los casos a través de inferencias (que conforme a reiterada Doctrina de esta Sala han de ser racionales) debiendo apreciarse un engarce lógico entre el hecho básico y el hecho consecuencia siempre que las conclusiones que se pudieran deducir de los hechos acreditados no sean por sí mismas excesivamente abiertas. Este Tribunal así lo ha manifestado en diversas sentencias, entre las que cabe mencionar la de 2 de diciembre de 2.008 ".>>

En el presente caso, como también afirma el Fiscal, existen pruebas concluyentes que nos permiten inferir, sin ninguna duda, que el recurrente tuvo intención de abandonar definitivamente su Unidad y, por tanto, las Fuerzas Armadas. Así, obra en autos la declaración del Capitán de su Compañía (ratificada en el acto del juicio oral), quien concreta su ausencia (la del recurrente), desde el día 27 de marzo de 2006 (en que fue dado falto a la lista por primera vez), hasta la finalización de su compromiso con las fuerzas Armadas el día 19 de abril de 2007. Este elemento objetivo se encuentra también probado mediante los partes oficiales de ordenanza de las listas de ausentes que están incorporadas en las actuaciones. Por lo que se refiere al elemento subjetivo, a la intención del condenado, se razona en la Sentencia impugnada que ésta se concreta en la ausencia total y definitiva y en su actitud en el cumplimiento de sus obligaciones que se manifiesta "en un non facere absoluto", en una desatención completa, en una ausencia total de actividad alguna encaminada a su reincorporación, como lo prueba el hecho de no haber mantenido contacto con su Unidad.

En definitiva, el condenado, quien venía permaneciendo de baja médica desde el 13 de octubre de 2005 por padecer una lumbalgia, quien esporádicamente venía enviando los informes de continuidad de la baja, y quien había desatendido los requerimientos de presentación en su Unidad, dejó de enviar nuevos informes a partir del 27 de febrero de 2006, por lo que, citado e incomparecido nuevamente, fue dado como falto a la lista de ordenanza a partir del 27 de marzo siguiente, no reincorporándose en ningún momento desde entonces, ni poniéndose en contacto con nadie de su Unidad, hasta ser detenido el día 4 de marzo de 2009, siendo puesto en libertad ya que el 19 de abril de 2007 había finalizado su compromiso con las Fuerzas Armadas, todo lo cual constituyen datos que, unidos entre sí, llevan a deducir la existencia de ese ánimo subjetivo o voluntad permanente de no reincorporación a su destino, como elemento integrador del tipo penal aplicado.

Por ello, la Sala estima que en la conducta del recurrente se cumplen los dos elementos que constituyen el delito de deserción, el objetivo, es decir, la ausencia física de la Unidad, y el subjetivo o intencional, el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares. El motivo es desestimado.

Al amparo procesal también del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega el recurrente, infracción de Ley por inaplicación indebida del art. 14.1 y 2 del Código Penal, con carácter subsidiario para el caso de que no fuera estimado el motivo anterior, como así ha ocurrido.

Alega el recurrente la aplicación indebida del art. 14 del Código Penal, al entender que obró motivado por un error, sin llegar a determinar de qué clase, aunque parece concretarlo en un error de tipo vencible "excluyente del dolo pero no de la imprudencia", al actuar entendiendo que la enfermedad que padecía le autorizaba para no acudir a su Unidad.

Es doctrina de esta Sala que: el error de tipo se refiere al conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos del tipo objetivo, esto es, comporta la negación del cuadro de representación requerido por el dolo, porque el autor desconoce todos o alguno de los elementos a que debe extenderse el componente cognoscitivo del mismo. Caso de tratarse de un error de tipo invencible, en cuanto se reputa inevitable, excluye la responsabilidad penal del agente (exclusión de la tipicidad), tanto a título de dolo como a título de imprudencia, pues no puede exigirse al sujeto una responsabilidad penal subsistente a título de imprudencia dado que, por tratarse de un error inevitable, no subsiste una mayor diligencia exigible con relevancia penal (hay, pues, carencia de dolo e imprudencia). Por contra, si el error de tipo es vencible, en cuanto evitable por haber debido formar el sujeto un juicio acertado, subsiste, ex artículo 14.1 del Código Penal, la responsabilidad criminal a título de imprudencia, siempre, claro está, que el delito implicado admita tal posibilidad de comisión imprudente de acuerdo con el artículo 12 del Código Penal (de ahí que el artículo 14.1 antealudido contemple el castigo de la infracción como imprudente "en su caso"). En definitiva, el error de tipo recae sobre los elementos esenciales, incluso normativos, integrantes de la infracción penal, que en el presente caso girarían en torno a la justificación de la ausencia de la Unidad de destino (Sentencia de esta Sala de 29 de junio de 2009 ).

Viene reiterando esta Sala, (Sentencias de 6 de febrero y 19 de junio de 2009 ) que el artículo 14 del Código Penal resulta de aplicación al ámbito penal castrense al ser compatible con las disposiciones del Código Penal Militar, por lo que en el caso de error de tipo vencible sólo subsiste la responsabilidad penal a título de imprudencia, disponiendo, por su parte, el artículo 20 del Código Penal Militar (y, en igual sentido, el artículo 12 del Código Penal ) que "las acciones y omisiones culposas sólo se castigarán cuando expresamente así se disponga". Pues bien, como el legislador penal militar no ha previsto la posibilidad de que el delito de deserción por el que ha sido condenado en la instancia el recurrente pueda cometerse a título de imprudencia, la eventual estimación de la concurrencia del error de tipo vencible en la conducta constitutiva del indicado delito, como pretende la parte, determinaría que la misma resultara atípica, por lo que procedería declarar la inculpabilidad del recurrente y estimar el recurso con la consiguiente casación de la Sentencia de instancia, seguida de la absolución de aquél.

En el presente supuesto, el que el recurrente actuara por error de tipo, fuera vencible o invencible, no consta en la declaración de hechos probados, inmodificable en este trámite, sin que exista un solo dato probado que permita sostener que el recurrente creyera erróneamente no solo que permanecía de baja médica, sino que estaba autorizado para permanecer en su domicilio y fuera de todo control militar durante tantos meses y hasta su pase a reserva.

En efecto, consideramos que las circunstancias que concurren en el supuesto de autos no permiten entender que pudiera configurarse un error de tipo que excluyese el dolo, ya que no existe prueba alguna que permita concluir en el sentido que el recurrente pretende, sobre que consideró que se encontraba autorizado a no incorporarse y permanecer en su domicilio por hallarse en situación de continuidad de baja médica desde la inicial de 13 de octubre de 2005, hasta la finalización de su compromiso el 19 de abril de 2007; pero como ha quedado señalado no obra prueba alguna que permita sostener dicha argumentación, habida cuenta que desde el 27 de febrero de 2006 no presentó parte de continuidad alguno, siendo lo cierto, a propósito de la apreciación de las situaciones de error, que la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre otras de 17 y 24 de marzo de 2008; 6 y 18 de febrero, y 1 de octubre de 2009), insiste en que no basta con su mera alegación sino que es precisa su prueba por quien lo invoca, máxime teniendo en cuenta que si la creencia de que la enfermedad justificaba su permanencia en el domicilio, no se entiende cómo durante todo ese tiempo, según la sentencia de instancia estuvo trabajando en ocupaciones particulares.

Por todo ello, procede la desestimación de este motivo y con el del recurso.

No obstante la desestimación de los motivos formalizados por el recurrente, que ha de producirse en razón de lo anteriormente expuesto, la Sala, como ha venido haciendo, "ex officio", en supuestos de hecho iguales -así, nuestras Sentencias de 28 de septiembre de 2006, 30 de abril, 21 y 28 de noviembre de 2008, 2,3,18 y 19 de diciembre de 2008, 10 de febrero, 24 de marzo y 29 de junio de 2009, entre otras-, ha ponderado hacer uso de la facultad conferida a los Tribunales en los artículos 4.3 del Código Penal y 41 del Código Penal Militar para considerar la oportunidad de exponer al Gobierno la conveniencia de indultar parcialmente la pena que le ha sido impuesta al hoy recurrente.

Pues bien, en uso de dicha facultad legal, atendiendo a la grave entidad de la respuesta punitiva que ha de imponerse en estricta aplicación de la Ley -que es la que corresponde, en su extensión mínima, al delito de deserción apreciado-, que la haría excesiva en razón del mal causado por la infracción y de las circunstancias personales del condenado, dadas la dudosa dimensión que, en orden a su reeducación y reinserción social, se alcanzaría en el presente caso con dicha pena y la escasa utilidad intimidativa o de ejemplaridad que, igualmente en el presente supuesto, comportaría el cumplimiento íntegro de la condena -en definitiva, prevención especial y general- y dado el largo tiempo transcurrido desde que se consumó el delito y se cumplió la fecha de terminación de su compromiso, se estima conveniente por esta Sala proponer la concesión de la gracia de indulto parcial de la pena impuesta a dicho recurrente en la extensión que se considera ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del acusado, y que se expresará en el fallo de esta Sentencia.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 01/108/2009, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Olga Martín Márquez, en la representación que ostenta de D. Ildefonso, asistido del Letrado D. Ignacio Martínez de Alegría Iñiguez de Gordoa, frente a la Sentencia de fecha 8 de octubre de 2009 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en Diligencias Preparatorias 12/99/06, por la que se condenó al hoy recurrente, como autor de un delito de deserción previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, con las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, y sin exigencia de responsabilidades civiles, Sentencia que confirmamos y declaramos firme por encontrarse ajustada a Derecho.

Conforme a lo manifestado en el Tercero de los Fundamentos de Derecho de la presente Sentencia, acordamos, de conformidad con la facultad que a esta Sala confieren los artículos 4.3 del Código Penal y 41 del Código Penal Militar, proponer al Gobierno de la Nación la procedencia de la concesión de indulto parcial de la pena privativa de libertad impuesta y confirmada, que debería quedar reducida a la de seis meses de prisión.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.