STS 287/2010, 26 de Marzo de 2010
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2010:1728 |
| Número de Recurso | 11142/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 287/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por el procesado Herminio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4ª, que lo condenó por dos delitos de abusos sexuales . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Aparacio Urcia. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Valladolid, instruyó sumario con el número 1/2009, contra Herminio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4ª que, con fecha 13 de Julio de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El acusado, Herminio, mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba y está casado con Lina .
Hacia el mes de octubre del año 2006, la hija de Lina, llamada Flor, menor de edad, nacida el 26 de setiembre de 1996, viajó desde su país natal, Colombia, a esta ciudad para vivir con su madre y el acusado en el domicilio común sito en C/ DIRECCION000, NUM000 de Valladolid. Unos cinco meses después, el acusado con ánimo libidinoso y aprovechándose de la situación de superioridad que tenía sobre ella, que entonces era menor de 13 años, en distintas ocasiones, empezó a meterse en la cama de la menor donde la bajaba los pantalones, la tocaba la vagina con la lengua y la penetraba vaginalmente.
El acusado actuó de esta forma en numerosas ocasiones, hasta la fecha de la denuncia (31 de octubre de 2008), día en que la menor acudió al médico por sufrir continuos vómitos, confirmándose que la menor, a consecuencia de las relaciones con el acusado, estaba embarazada de 20-22 semanas.
Posteriormente, se determinó del estudio genético, realizado el 7 de noviembre de 2008, del material abortivo, que el acusado era el padre del feto.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Herminio, como autor responsable de dos delitos de abusos sexuales, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancia alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN POR CADA UNO DE ELLOS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. En concepto de indemnización de daños y perjuicios causados, el acusado abonará a Flor, a través de su representante legal, en la suma de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 #), más los intereses legales correspondientes.
Condenando también al acusado al pago de las costas procesales causadas.
Recábese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad civil del acusado.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Herminio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley por vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artº. 852 del Código Penal
, y vulneración del artº. 24 de la Constitución española, en relación con el artº. 5. 4º de la L.O.P.J .
Por infracción de ley por vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artº. 852 del Código Penal
, y vulneración de los artículos 181. 1º, en relación con el artº. 180 y 182, todos ellos del Código Penal .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 15 de Diciembre de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del motivo primero del recurso que, subsidiariamente, impugnó, y apoyó el segundo de los motivos, entendiendo que debieron calificarse los hechos como un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181. 1º y 2º, 182. 1º y 74 del Código Penal, con imposición de una pena, como mínimo, de diez años de prisión.
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- Por Providencia de 18 de Febrero de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 16 de Marzo de 2010.
El motivo primero denuncia la vulneración del principio de presunción de
inocencia.
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- Estima que no se han llevado a cabo las pruebas suficientes que acrediten la participación y culpabilidad del recurrente en los hechos que se le imputan. Sostiene que la declaración de la víctima menor se hizo solamente en presencia del Ministerio Fiscal, que ésta se negó a firmar y declaró separadamente de su madre. En el juzgado, también sin la presencia de su madre, manifiesta que no quiere contar nada ni decir nada más. En el acto del juicio oral se niega a constestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y éste le recuerda si lo que declaró con anterioridad era cierto y manifiesta que si pero no se le lee la declaración. Posteriormente añade que en realidad lo que no se ha acreditado, es un segundo delito de abusos sexuales por el que ha sido condenado. Por último, advierte que la persona que realizó la prueba de ADN no comparece en el juzgado a ratificar.
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- Partimos de un debate procesal en el que la defensa reconoce la existencia de un delito de abuso sexual. Admite que hubo falta de consentimiento y que se trata de una menor de trece años. En relación con la prueba comparece en la Fiscalía con su madre y como medida lógica declara por separado, ya que la madre era testigo de los hechos. Es cierto que manifestó que no quería causar ningún perjuicio al acusado, pero lo cierto es que el relato coincide con lo que se declara probado. 3.- Como señala el Ministerio Fiscal, la declaración cubre las exigencias del artículo 433, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que exige la presencia del Ministerio Fiscal en las declaraciones de los menores y la asistencia de algún experto. Los que ejerzan la patria potestad, tutela o guarda podrán estar presentes, salvo que sean imputados o el juez, excepcionalmente, acuerde lo contrario. En el caso presente, por las razones ya expuestas, concurría la circunstancia excepcional que ya se ha dicho. Hubo ratificación de los datos esenciales y, por ello, la prueba se ha obtenido con todas las garantías y es de evidente signo incriminatorio.
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- En cuanto a la prueba del ADN, ésta se lleva a cabo por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y está firmada por dos facultativos identificados por sus carnets profesionales. No es cierto que no compareciera ninguno de ellos, ya que uno está presente. En todo caso, y aunque hubiera comparecido cualquier otro funcionario del organismo oficial, ya hemos dicho con reiteración que los peritajes de los laboratorios oficiales, que funcionan con métodos de colaboración y reparto de funciones, pueden ser ratificados por cualquiera que trabaje en el centro oficial.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo segundo denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 181.1º, en relación con el 180 y 182, todos ellos del Código Penal .
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- Mantiene una doble postura. Por un lado sostiene que los hechos no han sido acreditados y, por otro, que, en todo caso, se trataría de un delito continuado. Entiende que, en todo caso, la pena sería la prevista para esta figura delictiva, es decir, en su mitad superior (de siete a diez años).
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- Efectivamente, el relato de hechos probados nos da pie para abordar la tesis de la existencia del delito continuado planteada por el recurrente. Nos dice que la menor se vino a vivir con su madre y su padrastro. Afirma que, valiéndose de su situación de prevalencia sobre la menor, que entonces no alcanzaba los trece años, consiguió meterse en la cama con ella y llegó a penetrarla vaginalmente. Estos hechos tienen lugar en el marco de una situación de convivencia, se repiten con habitualidad y se realizan en distintas ocasiones. Es más, en el párrafo siguiente, habla de numerosas ocasiones hasta la fecha de la denuncia. A consecuencia de ello, la menor resultó embarazada, aunque abortó.
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- Evidentemente, el relato da pie para estimar la concurrencia de un delito continuado. La sentencia, sin fuerza convincente, estima la existencia de dos delitos, si bien entra en contradicción al estimar que una de ellas sería la que da lugar al embarazo, pero al mismo tiempo admite la existencia de varias penetraciones vaginales, no especificables o cuantificables en número. Como recuerda el Ministerio Fiscal, esta Sala ha rechazado con carácter general, la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual. Pero, un cambio sustancial, ya reiterado y convertido en doctrina incontrovertible mantiene que, si nos encontramos con una homogeneidad de actos dentro de una estructura de pensamiento unitario, concurre la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del Código Penal . No existe duda, y esta cuestión no se ha planteado, que concurre la prevalencia de una relación de parentesco casi equivalente a la patria potestas, porque el acusado es el padrastro de la víctima (artículo 180.4º del Código Penal ), lo que nos sitúa originariamente en una pena de cuatro a diez años de prisión. Si nos situamos en el delito continuado, la pena tiene que ser en la mitad superior. Ello nos permite movernos entre los siete y diez años. En atención a las circunstancias del caso, la edad de la víctima y el prevalimiento, nos decantamos, en atención a la naturaleza de los hechos y la personalidad del autor, por una pena máxima de diez años por un solo delito continuado.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE
AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Herminio, casando y anulando la sentencia dictada el día 13 de Julio de 2009 por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4ª en la causa seguida contra el mismo por un delito de abusos sexuales. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Valladolid, con el número 1/2009 contra Herminio, en prisión provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de Julio de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho segundo de la sentencia antecedente.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Herminio, como autor de un delito continuado de abusos sexuales a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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