STS, 15 de Marzo de 2010

El 27 de Febrero de 2009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, en los autos nº 813/08, seguidos a instancia de la COMUNIDAD DE MADRID contra CASTELLANA WAGEN, S.A. sobre cesión ilegal de trabajadores. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: " DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por CASTELLANA WAGEN S.A. y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de MADRID de fecha 21 de enero de 2008, en sus autos nº 813-07, seguidos a instancia de la COMUNIDAD DE MADRID contra dichas recurrentes, en procedimiento de oficio sobre CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES, siendo parte perjudicada DOÑA Marí Juana, DOÑA Ana, DOÑA Catalina, DOÑA Estela, DOÑA Julieta, DOÑA Montserrat, DOÑA Sandra, DOÑA María Dolores y DON Celso . En consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia de instancia y CONDENAMOS en costas a cada una de las empresas recurrentes por importe de 50 euros cada una, en las que se incluyen los honorarios del letrado que las impugnó. "

La sentencia de instancia, de 21 de Enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- En fecha 7-09-06 se levantó por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid a las Empresas ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A. y CASTELLANA WAGEN S.A. con números 4146 y 4147 actas de Infracción proponiendo una sanción para cada una de ellas por importe de 3005,07 euros, por la infracción tipificada de Muy grave tipificada en el art.

8.2 del R.D. Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social. Frente a dichas Actas formularon ambas Empresas escrito de alegaciones, cuyo contenido, obrante en el Expediente, damos aquí por reproducido. A la vista del acta, la Dirección General de trabajo procedió a iniciar procedimiento de oficio ante el orden Jurisdiccional social, previsto en el art. 149.2 de la LPL, y suspende la tramitación del expediente sancionador, en fecha 6-11-06.

...2º .- La Comunidad Autónoma de Madrid presenta demanda de Procedimiento de oficio el 21-03-07 frente a las dos empresas ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A. Y CASTELLANA WAGEN S.A. Y los trabajadores perjudicados D.a Cristina, Josefa, Pura, María Teresa, Carmen, Paloma, Gloria, María Antonieta, Victorio, Eladio y Severiano . Recaída dicha demanda en el Juzgado de lo social n° 8 de Madrid, se cita a las partes para juicio el día 3- 07-07, no compareciendo al mismo la COMUNIDAD DE MADRID. En Auto de 3-07-07 se le tuvo por desistida de su demanda. ...3º .- Se presenta nueva demanda por la COMUNIDAD DE MADRID día 10-07-07 en Procedimiento de Oficio, solicitando se dicte sentencia que declare la cesión ilegal de trabajadores en que han incurrido las empresas ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A. como cedente y CASTELLANA WAGEN S.A. como cesionaria. Subsanándose la misma el día 9-10-07. ...4º.- Revisado por el Inspector de Trabajo el contrato de prestación suscrito por las empresas codemandadas en los centros de Trabajo de la empresa CASTELLANA WAGEN S.A. sitos en Madrid, C/Isla de Java, 1 y c/ Sofía, 18 y girada visita de Inspección el 22-06-06 a ambos centros de trabajo, el Inspector concluye que se ha constatado "un caso de cesión ilegal de trabajadores entre las empresas ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A. y CASTELLANA WAGEN S.A. al limitarse ATLAS a contratar y poner a disposición de CASTELLANA un número de trabajadores para efectuar los trabajos de Azafatas de Recepción, servicio de Cita previa y servicio de Lanzadera, trabajos integrados dentro de la actividad ordinaria de Castellana, indispensables para poder desarrollar su actividad comercial e íntegramente concebidos por Castellana, efectuándose éstos trabajos bajo el exclusivo control y la supervisión directa de los mandos intermedios de Castellana, fijando Castellana el horario de los trabajadores de Atlas, siendo Castellana la titular de todos los medios materiales y técnicos necesarios para la ejecución de los servicios contratados, fijándose el precio abonado por Castellana a Atlas en función exclusivamente del número de trabajadores (y número de horas de trabajo efectuadas por los trabajadores) que Atlas ponga a disposición de Castellana para la ejecución de los servicios contratados, y no de otros factores productivos objetivos distintos a la simple puesta a disposición de trabajadores a la empresa contratante de los servicios mencionados." (Damos por reproducidas las Actas de Infracción). ...5º.- Los trabajadores que en el

momento de la actuación inspectora se encontraban prestando servicios en los centros de trabajote Castellana sitos en Madrid c/ Isla de Java, 1 y c/ Sofía, 18, en la ejecución de los servicios contratados son los siguientes: - Marí Juana : Cita previa. Antigüedad: 26-O1-05. - Ana : Cita previa. Antigüedad: 1-07-05. Catalina,: Cita Previa. Antigüedad: 28-01-05. - Estela : Azafata recepc. Antig: 16-06-06. - Julieta : Azafata recepc. Antig": 31-01-06. - Sandra : Azafata recepc. Antig: 14-07-05. - María Dolores : Azafata post-venta. Antig: 20-06-06. - Celso : Lanzadera. Antig: 3-03-06. - Montserrat : Azafata recepc. Antig: 27-12-04. Gervasio : Lanzadera (Antigüedad: 1-12-04). - Mateo : Lanzadera. Antig: 12-09-05. ...6º.- Las empresas codemandadas suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios en fecha 1-01-04 en cuya virtud la contratista -ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A. se compromete a realizar las actividades de lanzadera, mueve coches, lavacoches y azafatas. Asumiendo todo el riesgo empresarial de su buen fin. Para ello se nombraba a Coro, como responsable de supervisar el servicio prestado. ...7º .- La titularidad de los medios, según el contrato mercantil, corresponde corresponde a la contratista en virtud del citado contrato con la contratante, que cede su uso.El ejercicio de las funciones que comprendía la prestación del servicio, será dirigido y gestionado por la contratista, y desarrollado por aquellas personas que la misma designe al efecto, siendo la responsable de la determinación específica del trabajo a desarrollar, de acuerdo con las instrucciones dadas por la contratante, dictando para ello las oportunas directrices para garantizar el normal desarrollo y un efectivo cumplimiento de los servicios contratados. El horario, se ajustará a lo indicado por la contratante, en función de su actividad principal, y su concreta realización será responsabilidad de la contratista. Y los servicios se desarrollarán en el' centro de trabajo sito en c/ Isla de Java, 1 y c/ Sofía, 18 de Madrid. (cláusula 2a ). ...8º .- La empresa contratante -CASTELLANA WAGEN

S.A.tiene como actividad principal la de comercialización de automóviles de las marcas Audi y Volkswagen así como taller de reparación de automóviles. La contratante designaba un representante en relación exclusiva con el representante de la contratista, a fin de resolver los problemas que pudieran producirse en el desarrollo de los trabajos adjudicados y para dar las indicaciones genéricas del servicio a desarrollar. Y la contratista a su vez designó a una Coordinadora del Servicio ( Coro ) para mantener los contactos e informaciones oportunas entre ambas partes, atribuyéndole además la función de trabajador designado en materia de prevención, encargándose la contratista de la coordinación conjunta de los servicios a prestar, teniendo como función, entre otras la de impartir las órdenes directas al personal de su plantilla, a través del encargado, procurando una buena prestación y un normal desarrollo de los servicios. (cláusula 5a ). El precio de los servicios se fijaba en el contrato en función del número de trabajadores, y número de horas de trabajo realizadas por "estos. Se fijaba un precio mensual fijo por cada trabajador, siempre que los servicios contratados se ejecuten con el personal estipulado en dichos contratos, y por el número de horas de trabajo efectivo que se estipula individualmente trabajador a trabajador, pactando las empresas que dichos precios fijos se modificarían al alza o a la baja si los servicios contratados se ejecutan con un número de trabajadores distinto al estipulado en dichos contratos de arrendamiento de servicios o por un número de horas de trabajo efectivo distintas a las estipuladas en el contrato. (Cláusula 11a . Anexo l). ...9º.- En el

contrato en cuestión la coordinadora designada por ATLAS fue sustituida por Da Olga . Esta persona fue quien realizó la selección del personal de ATLAS y era quien autorizaba las vacaciones, y se encargaba de la sustitución de las ausencias y de las Bajas médicas. ...10º .- E1 servicio de lanzadera consiste en el traslado de los clientes de Castellana, desde los centros de ésta, hasta el centro de la ciudad, y viceversa, dependiendo los trabajadores que efectúan tal servicio ( Mateo, Gervasio y Celso ), del Director Post-Venta,

D. Adrian, en el centro de Isla de Jave, y del Responsable de Post-Venta, D. Carmelo, en el centro de la C/ Sofía, que es quien supervisa su trabajo, el cumplimiento de su horario y les da las instrucciones oportunas en caso necesario. Estos trabajadores cumplen las indicaciones de las azafatas de recepción y del personal del taller para trasladar a los clientes que lo soliciten del taller a la ciudad o viceversa. (declaración de D. Felicisimo, Director Financiero y de Recursos Humanos de CASTELLANA WAGEN S.A. en C/Isla de Java, y Declaración de D. Jaime, Responsable Comercial del centro de C/ Sofía.). ...11º.- El trabajo de las

azafatas de recepción consiste en la atención de las visitas, recepción de personas interesadas en los vehículos, información y entrega de folletos publicitarios y atención telefónica; dependen en su trabajo del Director Comercial de la de la marca para la que trabajan, (D. Onesimo, de AUDI, y D. Vidal, de VOLKSWAGEN). En el Centro de la C/ Sofía, 18 la Azafata de recepción depende directamente en su trabajo del Responsable comercial del Centro, que es quien controla y supervisa su trabajo y el cumplimiento de su horario. ...12º.- Las trabajadoras del servicio de atención telefónica (Cita Previa) sitas en el Centro de la C/ Isla de Java, dependen en su trabajo del Director de Post-Venta de Castellana, D. Adrian . Esta persona es quien supervisa y controla directamente su trabajo. ...13º .- los trabajadores debían solicitar las vacaciones a la Empresa ATLAS, sin perjuicio de comunicar las mismas a CASTELLANA WAGEN. También debían justificar sus ausencias a ATLAS. ...14º.- Consta la realización de un curso de prevención de riesgos laborales de ATLAS a los trabajadores D. Celso Y Julieta ."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMO la demanda presentada por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre de la Autoridad Laboral a modo de Procedimiento de Oficio contra ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A. y CASTELLANA WAGEN S.A. en el que son parte perjudicada Marí Juana, Ana, Bernardino, Estela, Julieta, Sandra, María Dolores, Celso, Montserrat, Gervasio y Mateo y declaro la CESIÓN ILEGAL de trabajadores en que ha incurrido la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A. como cedente y CASTELLANA WAGEN S.A. como cesionaria."

La Letrada Sra. Mateu Hoyos, mediante escrito de 29 de abril de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Trubunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 31 de Marzo de 2008 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo ) y la doctrina de los Tribunales recogida en la Sentencia alegada de contraste.

Por providencia de esta Sala de 3 de junio de 2009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 11 de Marzo de 2010, en cuya fecha tuvo lugar.

La empresa "Castellana Wagen, S.A." ha interpuesto el presente recurso de casación unificadora contra la Sentencia dictada el día 27 de Febrero de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Recurso de suplicación 4712/08, citando como infringido el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET) "y la doctrina de los Tribunales recogida en la Sentencia alegada de contraste".

La reseñada resolución que se combate es confirmatoria de la del correspondiente Juzgado de lo Social, que, a su vez, había estimado la demanda de oficio interpuesta por la Comunidad de Madrid en virtud de la actuación de su Inspección de Trabajo; y declaró que había existido cesión ilegal de once trabajadores por parte de "Atlas Servicios Empresariales, S.A." a la mencionada recurrente.

Del relato histórico de ambas resoluciones -literalmente transcrito en el lugar oportuno de la presenteinteresa destacar aquí lo siguiente:

-A principios del año 2004 las dos empresas mencionadas suscribieron un contrato, por ellas calificado como de arrendamiento de servicios, por el que "Atlas" se comprometía a realizar las actividades, entre otras, de lanzadera, azafatas de recepción y telefonistas de cita previa para "Castellana", pactándose que la titularidad de los medios correspondía a la contratista, que cedía su uso a la comitente.

-El servicio de lanzadera consiste en el traslado de los clientes de "Castellana", desde los centros de ésta, al centro de la ciudad y viceversa. Los trabajadores que efectuaban este servicio dependían en realidad del Director Post-Venta y del Responsable de Post-Venta de "Castellana", que eran quienes supervisaban el trabajo e impartían a los operarios las instrucciones necesarias (hecho probado 10º).

-El trabajo de las azafatas de recepción consiste en atención a las visitas, recepción de personas interesadas en la compra de vehículos, información y entrega de folletos publicitarios; y los trabajadores que estaban adscritos a este servicio dependían, unos del Director Comercial de las marcas (Audi y Volkswagen) que "Castellana" comercializa, y otra del Responsable Comercial del centro que la misma tiene en la calle Sofía número 18, siendo dichos cargos de la comitente quienes controlan y supervisan el trabajo de estas empleadas, así como el cumplimiento del horario (h.p. 11º).

-Las trabajadoras del servicio de atención telefónica (cita previa) dependen en su trabajo del Director Post-Venta de "Castellana", que supervisa y controla directamente su trabajo (h.p. 12º).

-Ninguno de los trabajadores de "Atlas" llevaba nunca ropa distintiva de dicha empresa, sino que vestían un uniforme proporcionado por "Castellana", de cuya propiedad eran también todos los medios materiales precisos para el desarrollo del trabajo del que aquí tratamos (afirmación -con valor de hecho probado- obrante en la fundamentación de la sentencia de instancia).

Aporta la recurrente para el contraste la Sentencia dictada el día 31 de Marzo de 2008 por la propia Sala madrileña, cuya certificación obra en autos con expresión de su firmeza. Dicha resolución referencial enjuició el siguiente supuesto:

-La empresa "Sagital, S.A", dedicada a la prestación de servicios de diversa índole, contrató la prestación del servicio de telefonista-recepcionista con "Unidad Editorial, S.A." en el edificio situado en la calle Pradillo número 42 de Madrid, en el que tiene algunas de sus instalaciones el diario "El Mundo".

-Tres trabajadoras de "Sagital" destinadas a la prestación de estos servicios en el expresado edificio, formularon demanda con la pretensión de que se declarara que había existido cesión ilegal de mano de obra por parte de la primera de las mencionadas empresas a la segunda, siendo desestimada dicha pretensión en la instancia, y la decisión del Juzgado confirmada en sede de suplicación.

-Las funciones de las aludidas empleadas consistieron en recibir y pasar las llamadas que entran en centralita a sus destinatarios, así como recibir las visitas y orientarlas, y tales funciones las desempeñaban a favor de todas las empresas ubicadas en el ya referido edificio de la calle Pradillo número 42, por cuanto los servicios centrales de dicho edificio son comunes para todas esas empresas (h.p. 9º). Las vacaciones y permisos que disfrutaban las trabajadoras concernidas se coordinaban por el Departamento de recepción, pero siempre había que contar en último extremo con la autorización de "Sagital", a la que había que dirigir la solicitud (h.p.12º)

-La empresa "Sagital" cuenta con sus propios órganos de gestión y dirección y con patrimonio propio (h.p. 21º); cuenta con 3.174 trabajadores (h.p. 22º), y tiene suscritos contratos de arrendamientos de servicios con numerosas empresas, tales como "Editorial Ecoprensa, S.A.", "National Neederlanden", "Logintegral 2000 S.A.U." o "Editora de Medios de Castilla y León" (h.p. 24º).

Habremos de ocuparnos, en primer lugar, de la cuestión relativa a si en el presente caso concurre, o no, la condición de procedibilidad requerida por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), consistente en la existencia de contradicción entre las dos sentencias sometidas a contraste, máxime teniendo en cuenta que tal condición de contradictorias se les ha negado, tanto por la parte recurrida en su escrito de impugnación, como por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe.

En este sentido, conviene recordar: "es conocida por reiterada la doctrina de esta Sala en relación con el requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Según ella, la contradicción "requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" (Sentencias de 27 y 28-1-92 [recs. 824/91 y 1053/91], 18-7, 14-10 y 17-12-97 [recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96], 17-5 y 22-6-00 [recs. 1253/99 y 1785/99], 21-7 y 21-12-03 [recs. 2112/02 y 4373/02] y 29-1 y 1-3-04 [recs. 1917/03 y 1149/03] y 28-3-06 [2336/05] entre otras muchas ). Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91], 5-6 y 9-12-93 [recs. 241/92 y 3729/92], 14-3-97 [rec. 3415/96], 16 y 23-1-02 [recs. 34/01 y 58/01]. 26-3-02 [rec.1840/00], 25-9-03 [rec. 3080/02] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94], 17-4-96 [rec. 3078/95], 16-6-98 [rec. 1830/97] y 27-7-01 [rec. 4409/00] entre otras )".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que ahora enjuiciamos, se llega a la conclusión en el sentido de que las dos resoluciones comparadas no son legalmente contradictorias, pues por más que existan entre ellas algunas coincidencias y que las decisiones de cada una hayan sido de signo diverso, ello no obstante, no concurren todas las identidades sustanciales requeridas al respecto por el citado art. 217 de la LPL . En concreto, existen diferencias importantes en las respectivas situaciones de hecho, lo que ha dado lugar a que la causa de resolver de cada una de ellas -"los fundamentos" según la expresión legal-hayan sido diferentes. Así, mientras en el caso de la recurrida aparece acreditado que los trabajadores que realizaban los servicios de lanzadera, así como las azafatas y las de atención telefónica (cita previa), recibían directamente de un responsable de la empresa comitente las instrucciones relativas a su labor, supervisando también aquél el resultado del trabajo, nada similar consta en cambio en la resolución referencial, antes al contrario: concurre en ésta última un importante indicio acerca de la realidad de la dependencia de los empleados de su propia empresa de origen, cual es que los permisos y vacaciones habían de solicitarse de "Sagital" y autorizarse por ésta. Por otra parte, el dato relativo a que ninguno de los trabajadores de "Atlas" llevaba nunca ropa distintiva de dicha empresa, sino que vestían un uniforme proporcionado por "Castellana", de cuya propiedad eran también todos los medios materiales precisos para el desarrollo del trabajo del que aquí tratamos, fue otro de los que sirvió de apoyo a la sentencia recurrida para su decisión estimatoria de la demanda, dato éste que está ausente en el caso de la referencial. Finalmente, los hechos consistentes en que, en el caso de la referencial, los trabajadores de "Sagital" destinados a la prestación de los servicios en la calle Pradillo número 42 no los prestaran en exclusiva para el diario El Mundo sino también para las demás empresas a las que -estando ubicadas en el mismo edificioservía también la expresada contratista (hecho totalmente ajeno a la sentencia de contraste), fué uno más de los que -unido a que la mencionada Sagital prestaba servicios, no solo a "Unidad Editorial" sino a otras muchas importantes y solventes empresas- dio lugar a que la Sala de suplicación llegara al convencimiento en el sentido de que, en el supuesto que enjuiciaba, no hubiera existido cesión ilegal de trabajadores, sino una verdadera contrata ajustada a derecho.

En definitiva, cada una de las resoluciones en presencia resolvió el supuesto particular sometido a su respectiva decisión, basándose en el conjunto de indicios que en cada caso concurrían, de tal suerte que no ha existido ninguna discrepancia doctrinal que precise ser unificada. Así pues, el recurso pudo haberse inadmitido en el trámite que prevé el art. 223.2 de la LPL y, dado el momento procesal en el que ahora nos encontramos, lo que procede ya es su desestimación, con la obligada consecuencia de acordar la pérdida del depósito y la condena en costas a la recurrente, esto último conforme al art. 233.1 del invocado Texto procesal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.