STS 263/2010, 19 de Marzo de 2010
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2010:1705 |
| Número de Recurso | 11185/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 263/2010 |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por los procesados Germán y Onesimo representados por la Procuradora Dª Susana Clemente Mármol, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 5 de marzo de 2009, que les condenó por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y un delito de estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Alejo, representado por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella, instruyó Procedimiento Abreviado nº 75/06,
contra Onesimo, Germán y Franco por delitos de falsedad y estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 5 de marzo de 2009, en el rollo nº 27/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente se declaran probados los siguientes hechos: PRIMERO.- Los acusados Germán y Onesimo venían dedicándose hasta el momento de su detención a hacerse pasar por agentes de servicios financieros ofreciendo de forma directa y por medio de intermediarios a entidades y empresarios extranjeros sustanciosos créditos bancarios a bajo interés, simulando diversa documentación supuestamente emitida por "La Caixa", aparentaban que esta entidad ofrecía préstamos de capital a bajo interés, exigiendo, como condición para su concesión, la entrega de un 1% del capital como depósito, cantidad de la que se apropiaban una vez aportada y sin contraprestación posterior alguna.- SEGUNDO.- El acusado Onesimo se hacia pasar por apoderado del Arab Bank y utilizaba el alias de Valentín, con pasaporte sueco NUM000, que empleó para abrir diferentes cuentas corrientes firmando bajo esta falsa identidad los contratos de apertura de cuenta corriente, ficha de firmas y declaraciones de residencia fiscal de, al menos, las siguientes cuentas: 1) Cuenta corriente nº NUM001 de la sucursal del Banco Atlántico S.A. de San Pedro Alcántara que abrió el día 22 de agosto de 2003.- 2) Cuenta corriente nº NUM001 de la sucursal de "la Caixa" sita en la carretera de Villaverde-Vallecas km 3,5 de Madrid que abrió el día 15 de junio de 2004.- 3) Cuenta corriente nº NUM002 de la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria sita en la plaza de Africa de Marbella que abrió el 10 de junio de 2004.- El acusado Germán se hacia pasar como director comercial de la Caixa y y usaba la falsa identidad de Eulogio
, con pasaporte español nº de libreta NUM003 y titular del DNI NUM004 .- TERCERO.- De las diversas ofertas de crédito que efectuaron ambos acusados fueron aceptadas al menos cuatro de ellas, llegándose a celebrar los contratos del supuesto préstamo con las empresas prestatarias y en las que intervenían como representantes de La Caixa, Germán bajo la identidad de Eulogio y un individuo no identificado bajo la identidad de Simón . En concreto las operaciones fueron 1) En fecha 11 de junio de 2004 se celebró un falso contrato de préstamo por el que supuestamente La Caixa prestaría veinte millones de euros a la entidad "Krisma Conmstructions pty Ltd" representada por Rafael, quien, de conformidad con lo previamente pactado con los acusados, les trasfirió 150.000 euros en concepto de "depósito pre-interés" del préstamo de la siguiente forma: A) 100.000 euros a la cuenta nº NUM001, resultando así abonados en esta cuenta 49.824'73 euros el día 19 de mayo de 2004 y otros 48.824'73 euros el día 10 de junio de 2004. b)
50.000 euros a la cuenta nº NUM002 resultando así abonados en esta cuenta 49.774'90 euros el día 12 de julio de 2004.- 2) Con fecha de 23 de junio de 2004 se celebró un falso contrato de préstamo en el que supuestamente La Caixa prestaría diez millones de euros a la entidad "Ktimatiki Ltd" representada por Erasmo, quien, de conformidad con lo previamente pactado con los acusados les trasfirió 100.000 euros en concepto de depósito pre-interés a la cuenta nº NUM001, resultando así abonados en esta cuenta
99.899'75 euros el mismo día 23 de junio.- 3) Con fecha 2 de julio de 2004 se celebró un falso contrato de préstamo en el que supuestamente La Caixa prestaría a la entidad "Ayxention & Karamanos Lomassol Sporting Centre Ltd" siete millones de euros, habiendo previamente transferido Olegario, contable de la sociedad en concepto de depósito pre-interés a la cuenta nº NUM005, 70.000 euros resultando abonados así en esta cuenta el 30 de junio de 2004 69.930 euros.- En los tres supuestos anteriores, días más tarde de hacerse efectivos esos depósitos los dos acusados procedían a retirar de las cuentas corrientes el dinero haciéndolo suyo.- 4) Con fechas de 27 de agosto de 2004, en un salón reservado del Hotel Guadalpin de Marbella, se celebró un falso contrato de préstamo en el que supuestamente La Caixa prestaría a la entidad "Crudez Cyprus Enterprises Ltd", compañía perteneciente a Jose Ramón, doscientos treinta millones de euros.- Jose Ramón había acordado a su amigo Alejo que éste efectuara el depósito a cambio de una comisión si llegaba obtenerse el crédito, para lo que Alejo procedería a abrir una cuenta corriente en España donde transferiría el importe del depósito. Ante esta eventualidad, Bruno, que interviene como intermediario y comisionista, propone que el abono de esa cantidad sea en entidad financiera distinta, y los dos primeros acusados propusieron que la cuenta se aperturara en la sucursal de la entidad BBVA sita en la Plaza de Africa de Marbella, sucursal donde el acusado Germán conocía al director y Onesimo tenía abierta una cuenta. Para ello en los primeros días del mes de agosto Germán, haciéndose pasar por Jose Ramón y Onesimo por Valentín se entrevistaron con Eva María, a la sazón empleada de la entidad financiera ya que el director estaba de vacaciones. El día 25 de agosto, comparecen en la citada sucursal los dos acusados, Bruno y Valeriano - abogado de Crudex- y se entrevistan con Eva María para la apertura de la cuenta corriente, no pudiendo llevarse a efecto porque era necesaria la firma del titular, aunque se queda preparada la documentación, incluida la copia del pasaporte Don. Alejo -dicha copia del pasaporte ya había sido enviada por Bruno al acusado Germán - Eulogio -para la preparación del negocio-. El dia 27 de agosto, en un vehículo mercedes negro conducido por el acusado Onesimo - Valentín - se dirigieron a la entidad BBVA, el acusado Germán, Alejo ; Jose Ramón, Bruno y Valeriano y el Sr. Alejo firmó el contrato de apertura de cuenta corriente a su nombre en la referida sucursal -cuenta nº NUM006 -. Alejo, días más tarde ordenó la transferencia desde el Banco BNP Paribas a esta cuenta de 2.300.000 euros, abonándose así en la cuenta el día 2 de septiembre 2.294.248'23.- Una vez los acusados Germán y Onesimo tuvieron conocimiento de este abono, al habérselo comunicado Bruno remitieron a la sucursal un documento supuestamente firmado por Alejo por el que solicitaba el reintegro del dinero. El acusado Germán entregó al hoy también acusado Franco el citado fax y una petición de reintegro de los fondos para que los entregara al director de la sucursal y fuera preparando la entrega del dinero que se acordó para el día 7 de septiembre y ese día Franco, previo encargo del acusado Germán de que hiciera de traductor de ruso, acompañó a un individuo que se identificó como Alejo con un pasaporte estonio que se había confeccionado imitando el auténtico de Alejo pero con la fotografía de este individuo no identificado y retiro de la cuenta 2.290.000 euros en efectivo, imitando la firma de Alejo en el recibo de disposición en efectivo y declaración de cobros exteriores, sin que Darío, director de la sucursal, hubiera efectuado todas las comprobaciones que exigía la operación acerca de la realidad de la petición de reintegro de los fondos, sobre la autenticidad de la firma y especialmente sobre la identidad de la persona que los retiró no ha sido probado que Franco estuviera en connivencia con los acusados. No se han recuperado las cantidades de dinero.-" (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS, que debemos condenar y condenamos al acusado Germán, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometida por un particular, previsto y penado en los arts. 392, en relación con el art. 390, párrafos 1º, 2º y 3º, y 74 del Código Penal, en concurso medial del art. 77 del mismo texto legal, con un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248 y 250, 1º.6º- y 74 ya circunstanciados, a la penas de seis años de prisión; accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de un cuota diaria de 50 #. Debe indemnizar a Rafael en 150.000 euros, a Erasmo en 100.000 euros, y a Ayxetion & karamanos Lomassol Sporting y Centre Ltd" a través de Olegario en 70.000 euros. También deberá indemnizar -de forma solidaria con Onesimo - a Alejo en 2.290.000 euros de los que responderá en calidad de responsable civil subsidiario la entidad BBVA. Dichas cantidades devengaran el interés legal analizado en el fundamento cuarto. Asi como al pago de la mitad de 2/3 partes de las costas causadas, incluidas las causadas por las acusaciones particulares de .- Debemos condenar y condenamos al acusado Onesimo, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal -con respecto al Principio de especialidad en materia de cooperación penal internacional- de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometida por un particular, previsto y penado en los arts. 392, en relación con el art. 390, párrafos 1º, 2º y 3º, y 74 del Código Penal, en concurso medial del art. 77 del mismo texto legal, con un delito de estafa agravada de los arts. 248 y 250.1º.6 -ya circunstanciados, a las penas de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón e una cuota diaria de 50 #. Deberá indemnizar -de forma solidaria con Germán - a Alejo en 2.290.000 euros de los que responderá en calidad de responsable civil subsidiario la entidad BBVA. Dicha cantidad devengara el interés legal del dinero desde el día 7 de septiembre de 2004 y el interés del art. 576, -legal incrementado en 2 puntos- hasta el efectivo pago. Asi como al pago de la mitad de 2/3 partes de las costas causadas, incluidas las causadas por las acusaciones particulares Don. Alejo y de los Sres. Donato ; Justiniano, Erasmo Y Olegario .- Debemos absolver y absolvemos al acusado Franco de los delitos que se le imputaban en estos autos con expresa declaración de 1/3 de las costas de oficio.-" (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados y por el BBVA como responsable civil subsidiario, que se tuvieron por anunciados, habiendose tenido por desistido este último por auto dictado el 19 de octubre de 2009, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso interpuesto por los condenados.
La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 11 de marzo de 2010.
El primero de los motivos, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, siquiera debiera invocarse más correctamente el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción hoy vigente, hace protesta de vulneración de garantías constitucionales que concreta en la del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
Sin embargo se limita a alegar el tiempo transcurrido entre la realización de los hechos y su enjuiciamiento, sin especificación de cuales hayan sido las paralizaciones concretas que permitan valorar si pueden considerarse injustificadas.
Por ello el motivo se rechaza.
Se denuncia, en segundo lugar, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 392 en relación con el 390. 1º, 2º y 3º y 74 del Código Penal y el 248 en relación con el 250.1º y 6º, 77 y 74 del Código Penal. Estiman los recurrentes que no procedía la condena por los delitos continuados, ambos de falsedad y estafa en relación medial.
Este motivo encierra en realidad varias quejas diversas: a) que los hechos probados no justifican la estimación del delito de falsedad ; b) que la falsedad debió tenerse por absorbida por el delito de estafa; c) que no debió estimarse que los delitos habían sido cometidos con las características de la continuidad prevista en el artículo 74 y d) que se les ha enjuiciado por delitos diversos de aquellos por los que fue cumplimentada la orden europea de detención.
-
Por lo que concierne al delito de falsedad -circunscribiéndonos exclusivamente a las imputadas en el hecho nº 4 del apartado tercero de la declaración de hechos probados, por las razones que luego diremos, al examinar la cuestión del principio de especialidad de la entrega a España de uno de los acusados- es claro que confeccionar un documento suponiendo una solicitud de reintegro y firmarlo imitando la firma de otra persona -lo que hizo en dos documentos- integra el delito de falsedad del artículo 392 en relación con el 390 en su apartado 1 nº 2º del Código Penal .
En cuanto a las otras actuaciones falsarias que se declaran probadas, no se incluyen en la petición de detención, ni cabría incluir las que no se acomoden al listado del artículo 9 de la ley 3/2003 que se circunscribe a las falsedades de documentos administrativos y de "instrumentos de pago". Son incluibles las peticiones falsas de reintegro, que se refieren a pago por la entidad bancaria al requerimiento de los acusados, y que han sido falsamente creadas por éstos.
Todo ello con independencia de que al otro penado D. Germán le seria de aplicación el delito de falsedad en relación a las demás cometidas de que da cuenta la declaración de hechos probados.
-
basta recordar que la naturaleza mercantil de los documentos, bien justificada en la recurrida, acarrea la consecuencia, también allí justificada, de excluir cualquier absorción entre tal delito de falsedad y el de estafa.
-
en cuanto a la estimación de la continuidad debemos comenzar advirtiendo que su consideración, en la falsedad, resulta beneficiosa para el reo ya que, caso contrario, si se rechaza, la alternativa sería castigar las falsedades separadamente. En cualquier caso, al haberse cometido, por las razones antes dichas, y en relación al penado D. Onesimo, dos delitos de falsedad, es ineludible aplicar el artículo 74 del Código Penal .
Se trata del documento que primero, los acusados remiten a la sucursal, y del que, después, presentan también en el momento del cobro. Esa dualidad autoriza a la aplicación del artículo 74 del Código Penal y el castigo de la falsedad como delito continuado.
Cosa distinta es que el delito de estafa no pueda ser considerado con carácter de delito continuado en relación al penado D. Onesimo, como ya se cuida de discriminar la sentencia recurrida, debido a la especialidad que se traduce en el veto de enjuiciamiento por delito distinto de aquel por el que fue concedida la entrega (solamente el hecho nº 4 del apartado tercero de la declaración de hechos probados).
-
Por lo que se refiere al incumplimiento del principio de especialidad -recogido en el artículo 24 de la ley 3/2003 de 14 de marzo -, debemos comenzar advirtiendo que no solamente es una manifestación del respeto a la soberanía del Estado que ejecuta la orden emitida, en este caso, por España, sino también una garantía del propio detenido que al verse juzgado, tras la entrega, por un delito diverso del considerado al tramitarse la orden sufre una evidente indefensión, dado que nada pudo argüir en el Estado de procedencia para oponerse a la entrega por esos otros delitos.
En cualquier caso no cabe olvidar que la propia sentencia recurrida parte de la decisión de observancia de tal limitación al enjuiciamiento. Así, en el último párrafo del fundamento jurídico tercero se dice: "si observamos la orden de detención -folios 328 y ss- solo se indica la infracción relativa a al denuncia Don. Alejo, por lo que en atención al principio de especialidad citado, al que el acusado Onesimo se acogió en Alemania, no puede ser condenado por el resto de los delitos..."
Efectivamente, a continuación pasa a determinar la pena y justifica la imposición de la misma en su máxima extensión. Y atiende solamente al hecho nº 4 del apartado tercero de los hechos probados.
Tal alegación no puede considerarse respecto del otro penado D. Germán ya que éste no fue puesto a disposición por virtud de la orden europea de detención sino tras haberse logrado esta en España.
No se cuestiona en el recurso la falta de diferencia en la medida de la pena no obstante la diversidad del cúmulo de delito que se imputa. Por lo que no ha lugar a entrar en consideración de este particular sin perjuicio de haber sido justificada adecuadamente por la recurrida la imposición de las penas a ambos condenados. TERCERO.- De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Germán y Onesimo, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 5 de marzo de 2009, que les condenó por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y un delito de estafa. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso de casación.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STS 381/2011, 10 de Mayo de 2011
...de París, de 25 de septiembre de 2008 (folio 13). El principio de especialidad (art. 24 de la Ley 3/2003 ), como recuerda la STS 263/2010, de 19 de marzo , es garantía de respeto de la soberanía del país de la autoridad judicial de ejecución; y, por lo expuesto y dado el modo de proceder de......
-
SAP A Coruña 48/2010, 10 de Noviembre de 2010
...de dos años y seis meses, y la de multa de nueve meses, con una cuota diaria de 6 #, que responden a los criterios antes indicados (ver STS de 19/III/2010 sobre concurso medial y La pena de prisión impuesta conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de ......
-
SAN 32/2014, 11 de Diciembre de 2014
...Apelación de Versalles; el alto tribunal expresa que el principio de especialidad ( art. 24 de la Ley 3/2003 ), como recuerda la STS 263/2010, de 19 de marzo, "es garantía de respeto de la soberanía del país de la autoridad judicial de ejecución; y, por lo expuesto y dado el modo de procede......
-
SAP Santa Cruz de Tenerife 418/2012, 16 de Noviembre de 2012
...de la normativa europea, encontramos precedentes jurisprudenciales en los que se aplica o se invoca el principio de especialidad ( SSTS 263/2010, 19 de marzo ; 10 de mayo de 20011), y en la doctrina constitucional, en la sentencia 181/2011 de 21 de noviembre, Sala 1a del Tribunal Constituci......
-
Jurisprudencia Penal (Parte I)
...de París, de 25 de septiembre de 2008 (folio 13). El principio de especialidad (art. 24 de la Ley 3/2003), como recuerda la STS 263/2010, de 19 de marzo, es garantía de respeto de la soberanía del país de la autoridad judicial de ejecución; y, por lo expuesto y dado el modo de proceder de l......
-
Jurisprudencia Penal (Parte IV)
...Cpenal, sino que se ha respetado el mismo. Procede el rechazo de ambos motivos». Orden de detención europea. Principio de especialidad (STS 19.03.2010): «...Cosa distinta es que el delito de estafa no pueda ser considerado con carácter de delito continuado en relación al penado D. Timo, com......