STS, 31 de Marzo de 2010
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2010:1630 |
| Número de Recurso | 2/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil diez.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 2/2/2.009, interpuesto por la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA, representada por el Procurador D. José Tejedor Moyano, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 19 de diciembre de 2.008, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra un acuerdo del mismo órgano de 1 de agosto de 2.008, por el que se resuelve el expediente sancionador nº 1366/07 de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias por infracción de la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales.
Es parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.
En fecha 2 de enero de 2.009 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra el acuerdo del Consejo de Ministros, aprobado en su reunión de 19 de diciembre de 2.008 y que fue notificado a la actora el día 30 del mismo mes, por el que se desestima el recurso de reposición que la entidad financiera había interpuesto contra otro acuerdo anterior del Consejo de Ministros de 1 de agosto de 2.008. El segundo de los acuerdos citados, dictado en el marco del expediente sancionador nº 1366/07 de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias por infracción de la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales, impone a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba una multa de 300.000 euros y amonestación pública, como responsable de una infracción muy grave por incumplimiento injustificado de la obligación de comunicación contenida en el artículo 3.4.a) de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medias de prevención del blanqueo de capitales, cuando un empleado o directivos de la entidad hubiera puesto de manifiesto a los órganos de control interno la existencia de indicios o la certeza de que un hecho u operación estaba relacionado con el blanqueo de capitales, tipificada como tal en el artículo 5.3.c) de Ley 19/1993 . El recurso contencioso-administrativo ha sido admitido a trámite por providencia de fecha 3 de febrero de 2.009.
Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho del expediente sancionador, en virtud del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, desde el momento del acuerdo de su incoación, con todos los efectos que le resulten inherentes, incluída la retroacción que le es propia; subsidiariamente, que se acuerde la nulidad de pleno derecho del segundo pliego de cargos, en virtud del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, desde el momento de su formulación, y el expediente sancionador se circunscriba a los hechos identificados en el acuerdo de incoación de la Secretaría de la Comisión, de fecha 12 de septiembre de 2.007, con todos los efectos que le resulten inherentes; subsidiariamente, que se resuelva en el sentido de considerar que la actora no es responsable de una infracción muy grave por incumplimiento injustificado de la obligación de comunicación del artículo 5.3.c) de la Ley 19/1993, dejando sin efecto la sanción económica y la amonestación pública; y por último, con carácter subsidiario, que se rebaje a la cuantía mínima prevista las sanciones. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que se debe fijar la cuantía del recurso en la cantidad de 300.000 euros, y solicita que se acuerde el recibimiento del mismo a prueba, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar, así como que no considera necesaria la celebración de vista, pudiendo suplirse por el trámite de conclusiones escritas.
De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que suplica que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Mediante otrosí se opone al recibimiento a prueba solicitado por la parte contraria.
En auto de 17 de junio de 2.009 se ha fijado la cuantía del recurso en 300.000 euros, y se ha acordado el recibimiento a prueba del mismo, formándose a continuación con el escrito de proposición de prueba presentado por la parte demandante el correspondiente ramo, procediéndose a la práctica de las admitidas.
Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose a continuación conclusas las actuaciones, por resolución de fecha 25 de noviembre de 2.009.
Por providencia de fecha 22 de enero de 2.010 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 16 de marzo de 2.010, en que han tenido lugar dichos actos.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.
Objeto y planteamiento del recurso.
La Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (Cajasur) impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo los Acuerdos del Consejo de Ministros de 1 de agosto, por el que se sancionó a Cajasur con multa de 300.000 euros y amonestación pública, y de 19 de diciembre de 2.008, desestimatorio éste del recurso potestativo de reposición contra el anterior. Las referidas sanciones se le impusieron por la comisión de una infracción muy grave por incumplimiento injustificado de la obligación de comunicación contenida en el artículo 3.4.a) de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medias de prevención del blanqueo de capitales, cuando un empleado o directivos de la entidad hubiera puesto de manifiesto a los órganos de control interno la existencia de indicios o la certeza de que un hecho u operación estaba relacionado con el blanqueo de capitales, tipificada como tal en el artículo 5.3.c) de Ley 19/1993 .
La entidad recurrente funda su recurso en las siguientes alegaciones. En la primera, niega que concurra culpa por su parte dado que puso en su actividad la diligencia propia del sector en su actividad, teniendo en cuenta la multiplicidad de operaciones que deben controlar y que por ello siempre habrá un cierto número de errores. Los hechos detectados serían aislados, por los que no se está frente a un incumplimiento general o a una situación de descontrol de la actividad de la entidad como para hablar de una infracción muy grave.
En el segundo fundamento de derecho se denuncia que el instructor formulara un segundo pliego de cargos, trámite que no cuenta con cobertura normativa. El Real Decreto 2119/1993 configura el pliego de cargos como un trámite fundamental y único en el que se efectúa la determinación y concreción de los hechos imputados a cada presunto responsable, sin que dicha decisión pueda rectificarse en perjuicio del afectado. La decisión de formular un nuevo pliego de cargo supone además una extralimitación de las funciones del instructor y una invasión de las competencias de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales, a quien le compete definir los términos de la imputación. Todo lo cual habría supuesto una quiebra de los derechos de defensa de la actora, dado que con el segundo pliego de cargos se alteró drásticamente la imputación inicial formulada contra Cajasur.
En tercer lugar la entidad recurrente sostiene que no ha incurrido en la infracción que se le imputa del artículo 5.3.c) de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre. Así, afirma en primer lugar que existe falta de tipicidad y antijuridicidad, ya que en las dos operaciones por las que se le sanciona no existe una inequívoca presencia de indicios de blanqueo, razón que determinó que el órgano de control y comunicación de Cajasur considerase que no existieran tales indicios o certeza de vinculación con el blanqueo de capitales. En segundo lugar, no habría culpa por parte de Cajasur, por no concurrir dolo ni negligencia grave.
Por último, la recurrente alega la improcedencia de la imposición de la amonestación pública, con la trascendencia que la misma conlleva para una entidad financiera, dado el escaso número de operaciones de las que se afirma que incumplieron la normativa y de las circunstancias concurrentes. Con carácter subsidiario, se sostiene que debería tenerse en cuanta para la graduación de la sanción la reiterada diligencia de Cajasur, su aceptación constante de las recomendaciones del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, su decisión de implantar nuevos sistemas de control y otras mejoras y la acreditación de los hechos efectuada en el recurso.
Sobre la formulación de un segundo pliego de cargos.
La parte actora formula una queja de naturaleza procedimental consistente en la supuesta irregularidad de que se formulase un segundo pliego de cargos en el que precisamente se habría introducido la infracción muy grave contra la que se recurre. Tal como se ha resumido más arriba, se aduce que dicha posibilidad no está prevista en la norma reguladora del procedimiento, que supone una invasión de competencias de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales por parte del instructor y que con ella se habría vulnerado el derecho de defensa de la entidad sancionada al modificar irregularmente la imputación inicial.
No es posible admitir la tesis de la demandante. En efecto, el hecho de que el instructor formulase un segundo pliego de cargos en vez de redactar directamente la propuesta de resolución, aun no estando previsto expresamente en la norma reguladora del procedimiento, no supone ni una indebida asunción de competencias por parte del instructor, ni una infracción procedimental ni, en último término, ha supuesto una minoración del derecho de defensa, sino, muy al contrario, un claro reforzamiento de las garantías de defensa para la entidad sancionada.
De acuerdo con el Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre, que regula las especialidades del procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros, tras la formulación del pliego de cargos y la consiguiente contestación y audiencia (artículos 6 a 8 ), el instructor procede directamente a la formulación de la propuesta de resolución y a su remisión al órgano que acordó la incoación del expediente (artículo 8.2 ). Ahora bien, si ante los hechos y circunstancias puestos de manifiesto tras la formulación del pliego de cargos, el instructor decide reformularlo con nuevo trámite de alegaciones para la entidad imputada en vez de redactar ya la propuesta de resolución, ello sólo puede redundar en beneficio del derecho de defensa.
En primer lugar es al instructor a quien corresponde la fijación de los hechos y su calificación en el pliego de cargos a los efectos de la formulación de la propuesta de resolución y no a la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales, por lo que la reformulación del propio pliego de cargos al objeto de recoger más fielmente lo que resulta de las alegaciones formuladas por el imputado o de cualesquiera otras circunstancias que vengan a conocimiento del instructor, se mantiene plenamente dentro de su función y competencias procedimentales.
En segundo lugar, el que no se contemple expresamente la formulación de un nuevo pliego de cargos no supone que el hacerlo implique una infracción procedimental. La norma establece lo que constituye el procedimiento ordinario, que prevé la elaboración de la propuesta de resolución tras el pliego de cargos y las alegaciones de la parte; pero siendo el pliego de cargos el trámite en el que se fijan los hechos, entra dentro de la lógica del procedimiento y de una mayor garantía del derecho de defensa que el instructor pueda, en su caso, reformularlo, antes de preparar la propuesta de resolución. Esto es, la falta de previsión expresa no impide una actuación que no es sino una adaptación a las circunstancias concretas del caso -la percepción por parte del instructor de nuevos hechos relevantes para la imputación- y que no pasa de ser la reiteración de una fase procedimental expresamente contemplada en la norma. Finalmente, como ya se ha señalado, al ser una actuación que no sólo no perjudica el derecho de defensa sino que lo potencia -en contra de lo que sostiene la recurrente-, al permitir a la parte alegar respecto a la modificación de la imputación con anterioridad a la propia propuesta de resolución, nada puede objetarse a la legalidad de la formulación de un nuevo pliego de cargos.
Sobre la tipicidad de la conducta sancionada y la culpabilidad de la actora.
En relación con la tipicidad de la conducta consta perfectamente acreditado, y es admitido por la parte, que las dos operaciones que han motivado la sanción por infracción muy grave fueron detectadas por Cajasur como constitutivas de posibles irregularidades, bien fuera fraude, bien blanqueo de capitales, constando incluso tal duda en notas formuladas al margen de las respectivas operaciones. Pues bien, estando probada tal circunstancia no es posible admitir la alegación de la actora en el sentido de que no existe una "inequívoca presencia de indicios de blanqueo". Por el contrario puede afirmarse que basta con las circunstancias reseñadas para afirmar la existencia de tales indicios y, en consecuencia, tales operaciones debieron ser comunicadas por el correspondiente conducto al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. No haberlo hecho incurre por tanto en el tipo sancionado y es de la exclusiva responsabilidad de la entidad, bien por no arbitrar medios eficaces de que tales sospechas sean tramitadas internamente en la forma que conduzca a dicha comunicación, bien por haber considerado de forma negligente que pese a tales indicios no procedía dicha comunicación. Debe resaltarse a este respecto que resulta indiferente para la comisión de la infracción el que la entidad -sus empleados u órganos-, considerase como más probable que tales operaciones estuviesen debidas a fraudes antes que a blanqueo y ello tanto por la razón indicada en la resolución sancionadora de que ambas cosas no son incompatibles sino que el fraude pudiera encubrir una operación de blanqueo como, sobre todo, porque desde el primer momento se aprecia la posibilidad de que las operativas se debieran a una actividad de blanqueo (esto es, se percibió la existencia de posibles indicios del mismo). Lo decisivo, en último término, es que tales operaciones fueron expresamente detectadas como posiblemente relacionadas con blanqueo de capitales, lo que por sí mismo revela que se apreció la existencia de indicios en tal sentido.
Las consideraciones anteriores sirven también para rechazar la inexistencia de culpabilidad en la actuación de la entidad financiera. Es evidente en todo punto que la no comunicación de operaciones que la propia entidad detecta como posibles operativas de blanqueo revela una innegable falta de diligencia que no puede escudarse ni en el número de operaciones tramitadas por Cajasur ni en el nivel medio de cumplimiento por parte del sector. En primer lugar, porque no se trata de operaciones no detectadas, sino precisamente de operaciones cuyas sospechosas características fueron efectivamente detectadas. En segundo lugar porque, tal como se señala en la resolución sancionadora, el standard a aplicar en la valoración de la diligencia no es el grado medio de cumplimiento en el sector, sea cual sea este nivel de cumplimiento, sino la especial diligencia a que todo el sector está obligado en el cumplimiento de sus obligaciones y, muy especialmente, de aquéllas especialmente sensibles como las que se refieren al blanqueo de capitales procedentes de actividades ilícitas.
Sobre el principio de proporcionalidad.
Finalmente, tampoco cabe estimar la alegación relativa al principio de proporcionalidad, que la parte desglosa en dos fundamentos sobre la proporcionalidad y la graduación de la sanción. La justificación dada por la resolución sancionadora constituye una adecuada aplicación del principio de proporcionalidad, habida cuenta de la imposición de la sanción más beneficiosa para la entidad entre las dos posibles (pérdida de la licencia o amonestación pública) y de una multa, forzosa en todo caso para las infracciones muy graves, que no resulta excesiva dentro de los parámetros habilitados por la norma (un 0,035% de los recursos propios frente a un máximo del 5%, o, en otros términos, un 0,75% de la máxima sanción posible) -tal como ha justificado la Administración- y teniendo en cuenta la gravedad del ámbito en el que se produce la infracción, la cooperación en la lucha contra el blanqueo de capitales. No cabe olvidar, por último, que la amonestación pública, además de ser más beneficiosa que la revocación de la licencia, cumple una función ejemplificadora que tiene igualmente un indudable interés público frente a las infracciones cometidas en la lucha contra el blanqueo de capitales.
Conclusión y costas.
De acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, procede desestimar el recurso contencioso administrativo entablado por la sociedad mercantil Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba. No concurren las circunstancias legales previstas para la imposición de las costas en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción . En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba contra los acuerdos del Consejo de Ministros de fechas 1 de agosto y 19 de diciembre de 2.008, relativos al expediente sancionador nº 1366/07 de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. No se hace imposición de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.-PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.-
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