STS 246/2010, 18 de Febrero de 2010

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó sentencia

en grado de apelación en fecha veinticinco de junio de dos mil nueve, que contiene los siguientes hechos probados consignados en la sentencia apelada: " 1) Que en hora no precisada de la madrugada del día dos de diciembre de dos mil seis, noche de viernes a sábado el acusado Primitivo, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en su vehículo Peugeot modelo 407, matrícula .... KCF, y en compañía de cuatro amigos, llegó al club "For Men", sito en esta ciudad, carretera de Bobadilla s/n, en cuyo interior se encontraba también Pedro Jesús . Sin que hayan resultado concretados los motivos, entre ambos se suscitó una discusión dentro del local, en el curso de la cual ambos se acometieron y Pedro Jesús propinó un golpe en la nariz a Primitivo, lo que dio lugar a que fueran separados y desalojados por los porteros del establecimiento. Una vez en el exterior del local, donde ambos tenían aparcados sus respectivos vehículos, se reprodujo la disputa, dirigiéndose Primitivo hacia Pedro Jesús con intención de agredirle, y profiriendo frases como te tengo que matar, y otras similares. A continuación Pedro Jesús se subió a su furgoneta y se marchó, quedando en el lugar Primitivo . Unos minutos después que Pedro Jesús se marcharon, en el vehículo de Primitivo, éste y sus cuatro acompañantes, dirigiéndose hacia Fuente Vaqueros. Primitivo fue dejando a sus acompañantes, en primer lugar a Herminio, quien tenía estacionado su vehículo en un polígono industrial de dicha localidad; después a Pedro y a Carlos Antonio, y por último a Baldomero .- En hora no precisada, pero en torno a las 6,00 horas de dicha madrugada, una persona no identificada detuvo su turismo en las inmediaciones de la casa de Pedro Jesús, en la CALLE000 número NUM001 de dicha población. Tras llegar a la casa Pedro Jesús, la persona desconocida le abordó en la puerta de la cochera de la casa de aquél, y con un cuchillo o navaja de hoja no inferior a 10 cms. le atacó con intención de darle muerte, clavándole dos veces tal objeto, lo que le causó dos heridas: una de ellas penetrante en región costal derecha inferior que desde la piel atravesó el arco externo de la cuarta y la sexta costillas hasta erosionar el diafragma, en trayectoria horizontal ligeramente descendente; la otra a nivel de hipocondrio derecho, de unos 10,5 centímetros de profundidad, que seccionó hasta el interior del hígado y sus vasos, partiendo desde la piel, penetrando en dirección casi horizontal, ligeramente ascendente, y atravesando la séptima y octava costillas, diafragma y lóbulo derecho hepático. Tras asestar estas heridas, el autor de las mismas se dirigió a su vehículo y se dio a la fuga. El arma empleada no ha sido localizada.- La segunda de las heridas descritas fue de tal entidad que produjo un abundante sangrado interno en cavidad abdominal, siendo trasladado poco después el herido por sus familiares a centro hospitalario, donde a pesar de ser intervenido quirúrgicamente de urgencia y serle trasfundida sangre, no pudo evitarse su fallecimiento sobre las 11,00 horas del día dos de diciembre de dos mil seis.- 2) El fallecido Pedro Jesús, albañil de profesión, deja viuda y dos hijos menores de edad, de seis y trece años respectivamente en el momento de los hechos ".

La sentencia apelada, tras los pertinentes fundamentos de derecho, contiene el siguiente Fallo del tenor literal siguiente: " Que conforme al veredicto emitido por el Jurado, debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Primitivo del delito de homicidio con la agravante de abuso de superioridad del que le acusaba el Ministerio Fiscal y del delito de asesinato del que le acusaba la acusación particular, con declaración de oficio de las costas causadas ".

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso de apelación dictó el siguiente Fallo: " Que desestimando como desestimamos íntegramente el recurso de apelación principal interpuesto por la representación procesal de la acusación particular, y el supeditado formulado por el Ministerio Fiscal, frente a la sentencia dictada con fecha diez de febrero de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debemos confirmar y confirmamos la mencionada sentencia en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Azucena, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Azucena (acusación particular), formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 851.2º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 120 de la Constitución Española y artículo 61 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. TERCERO .- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional del artículo 24 de la Constitución Española, invocándose el principio de tutela judicial efectiva.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 4 de febrero de 2010.

La acusación particular formaliza tres motivos de casación frente a la sentencia dictada

por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que confirmó en su integridad, desestimando los recursos de apelación principal de la parte hoy recurrente y el supeditado formulado por el Ministerio Fiscal, la dictada por el Tribunal del Jurado constituido en el seno de la Audiencia Provincial de Granada. Los motivos se acogen al amparo del artículo 849.2 LECrim ., error de hecho, y a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24.1, citando el segundo además la infracción de normas de garantías procesales con invocación de los artículos 851.1 y 3 LECrim . en relación con los artículos 120 C.E. y 61 L. O.T.J.. Lo que sucede es que analizado el desarrollo respectivo de los tres motivos enunciados todos ellos se enderezan a poner en cuestión la ratificación que hace el Tribunal de Apelación de la motivación contenida en la sentencia del Tribunal del Jurado, concretamente, la del veredicto de los Jurados y por alcance la suficiencia que aplican a la misma ambas sentencias. A partir de esta premisa el escrito contiene una verdadera revaloración de la prueba, centrándose en el análisis de los indicios que estima comprobados, para llegar a una conclusión distinta que la alcanzada por el Tribunal de Apelación, sosteniendo la existencia de prueba de cargo suficiente mediante el empleo de inferencias que contrapone al análisis llevado a cabo por los Jurados. Por ello los tres motivos formalizados pueden ser examinados conjuntamente sin merma alguna de la respuesta otorgada al recurso.

La sentencia recurrida expone como conclusión " in fine " que " a la Sala no le surge duda alguna sobre la existencia de prueba de cargo suficiente para justificar una condena ", para a continuación afirmar que " .... ahora bien, en el ejercicio de sus competencias, el Jurado ha valorado los elementos probatorios que se le han ofrecido en el sentido de no considerarlos suficientes para disipar sus dudas. Tal valoración no era, desde luego, la única posible, pero no puede considerarse carente de un mínimo de racionalidad si se toman en consideración los elementos que aparecen en la motivación de su veredicto y que fueron debidamente plasmados en la sentencia de instancia ". Lo anterior constituye un punto de apoyo del recurso, pero es preciso advertir que una cosa es la existencia de prueba de cargo y otra distinta que ello permita alcanzar un juicio indubitado de culpabilidad del acusado, pues se trata de dos planos distintos. De la misma forma que la valoración de aquella prueba puede permitir alcanzar alternativas fácticas distintas, pero en todo caso debe aceptarse en principio (artículo 741 LECrim .) la del Tribunal de instancia que ha presenciado directamente las pruebas y sólo puede ser enervada su conclusión si ésta no es compatible con el razonamiento lógico, con las reglas de experiencia o con los principios científicos reconocidos, vía empleada por el Tribunal de Casación puede revisar las conclusiones probatorias de los Tribunales de instancia.

Por otra parte, debemos hacer en este momento algunas precisiones sobre la motivación de las sentencias absolutorias, como es el caso, recordando nuestros precedentes. Así, la S.T.S. 1005/06, expone, con cita de otra muchas, que " no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por esta Sala. Así, se decía en la STS núm. 2051/2002, que «las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas (art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la S. 186/1998, recordada por la 1045/1998, y la 1258/2001, "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución"».

Y también en la STS núm. 1232/2004, se puede leer que «de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 de la Constitución), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia»".

Estas afirmaciones, como entonces se advertía, deben ser, sin embargo, matizadas. Hay que tener en cuenta que aunque la absolución se justifica con la duda, la proscripción de la arbitrariedad exige que ésta sea razonable. No, por lo tanto, cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado.

En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad.

En segundo lugar, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tributaria en alguna medida de la dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el recurso ante un Tribunal superior no permite rectificar los hechos en perjuicio del acusado cuando para ello sea necesario valorar pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. El recurso de casación no prevé la celebración de vista para proceder a un nuevo interrogatorio de los acusados y de los testigos. Por ello, la eventual arbitrariedad en el proceso valorativo de la prueba que conduce como conclusión a la absolución de los acusados solamente podría dar lugar a la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo ante otro Tribunal. Ello no tendrá lugar, sin embargo, si la decisión absolutoria del Tribunal de instancia puede considerarse razonable, para lo cual ha de tenerse en cuenta en todo caso que, como antes hemos dicho, su punto de partida es la inocencia del acusado " (también S.S.T.S. 36, 761 o 1002/09 ).

Para ello debemos partir de lo manifestado textualmente por los Jurados en el acta de la votación, en relación con el concreto episodio de la agresión a la víctima en la puerta de la cochera de su domicilio, para responder negativamente a la participación en ella del acusado, cuando razona que " .... en la primera declaración de Doña Azucena (único testigo presente) no existe una identificación positiva y clara ni del vehículo ni del individuo. A pesar de la aportación de la numeración de la matrícula no queda claro el momento de su recogida. En la prueba pericial no indica que haya sido tomada en un estado de nerviosismo, además de no haber sido investigada la existencia de un vehículo con las características citadas por Doña Azucena (Renault 19 verde oscuro). En conclusión, consideramos no culpable a Don Primitivo de lo que se le imputa debido que no hay suficientes pruebas por no existir arma homicida, por no haber coincidencia de testimonios, falta de identificación de coche e individuo, pruebas periciales sobre muestras de sangre dudosas, además de no haber encontrado restos de sangre en la ropa del acusado ". Evidentemente debemos añadir que los Jurados admiten como probados los hechos que se reflejan en el " factum " y que son empleados en el recurso como datos indiciarios que a su juicio deben conducir a afirmar la autoría del acusado (la agresión antecedente y las frases pronunciadas por el acusado) junto con los cuestionados en la motivación precedente.

Pues bien, el Tribunal de Apelación analiza la racionalidad de las dudas expresadas por el Jurado, añadiendo otros datos complementarios reflejados por el Magistrado-Presidente en su sentencia. Afirma el recurrente como dato incontrovertido que la esposa del fallecido anotó la matrícula del vehículo del acusado en el momento del suceso. Sin embargo, esta afirmación es puesta en cuestión por el Jurado, de forma que se trata de determinar si las dudas son fruto de la arbitrariedad o de una reflexión mínimamente lógica. Esta última es la conclusión del Tribunal Superior, cuando sostiene que " es lógico .... que a los Jurados les surjan dudas sobre la versión ofrecida por Azucena y ello les lleve a manifestar que no se ha acreditado cuándo se hizo tal anotación; tal vez porque no se llamó inmediatamente, por Azucena o por algún otro familiar del fallecido, a la Guardia Civil, como hubiera sido lo más razonable. Así, sorprendentemente, la primera noticia que la Guardia Civil tiene de los hechos se produce al mediodía del 2 de diciembre ..... ",

añadiendo después que " .... el Jurado no ha pasado por alto algunas contradicciones sobre como fue entregado dicho papel a los citados funcionarios .... ", luego siendo evidente que la Guardia Civil interviene el documento con la anotación de la matrícula 6 o 7 horas después de ocurrir los hechos, no puede admitirse la inanidad de los interrogantes que ello plantea: " ..... si Azucena permaneció en el hospital

ininterrumpidamente desde que trasladan a su marido hasta el fallecimiento de éste, cómo pudo hacerse con el dato numérico en cuestión y plasmarlo por escrito, en ese lapso de horas transcurrido entre el hecho criminal y la entrega del documento a los agentes; el segundo estriba en la posibilidad de que Azucena supiera tal número, a pesar de conocer de vista al acusado; el tercero, plantea la duda de si le proporcionó ese número algún familiar durante la espera hospitalaria mientras su marido era intervenido, y sabiendo ya en ese momento que el posteriormente fallecido había tenido esa noche una pelea con el acusado en el club "For Men"; y por último, la probabilidad de un concierto entre Azucena y otras personas, sabedora ya del incidente ocurrido en el "For Men", para obtener el dato del número de matrícula, anotarlo y entregarlo a la Guardia Civil, horas después del hecho, con la única finalidad de inculpar a Primitivo ". Además concurren las dudas sobre el modelo y color del vehículo expresadas por el Jurado. Todo ello quiere decir que este dato (anotación de la matrícula en el momento de la huida del agresor) no resulta tan terminante como pretende la acusación particular, luego el razonamiento del Tribunal Superior no puede ser tachado en este extremo de arbitrario o ilógico. Después pasa a examinar otro grupo de datos que califica de circunstancias periféricas " que no puedan ser objetivamente consideradas ni siquiera como refuerzo del indicio antes mencionado ". Aquí debemos hacer una reflexión previa. Es posible, como ha reconocido nuestra Jurisprudencia, que un solo indicio tenga tan singular potencia acreditativa que sea suficiente para aceptar una conclusión condenatoria. Sin embargo, la pauta general es que la fuerza de la prueba indiciaria resida en la interdependencia o interrelación de los datos que convergen a un mismo fin, de forma que resulte una sola alternativa como dominante. Por ello no cabe desagregar el análisis de los distintos indicios individualizadamente. Lo que sucede en el caso es que las dudas abiertas en relación con el dato examinado en el párrafo anterior determinan que los indicios examinados a continuación por el Tribunal Superior se califiquen de meramente periféricos y excluyentes como refuerzo del primero. Así, la discusión acerca si en la pelea previa el acusado pudo exhibir una navaja o una llave. El segundo indicio, que subraya especialmente la parte recurrente, tiene mayor relevancia. Se trata de las cuatro muestras de sangre localizadas en distintos lugares del interior del vehículo del acusado, en una de las cuales se encontraron perfiles del ADN del fallecido. Ahora bien, con independencia de la discusión sobre su origen, es decir, si fue transferida en la pelea previa o en la agresión mortal, lo cierto es que el Jurado razona que las pruebas periciales sobre dichas muestras son dudosas, porque " no ha podido determinarse qué mancha corresponde a la sangre de Primitivo y que otra mancha pertenece a la sangre de Pedro Jesús, tal y como fueron identificadas en la pericial biológica ", como razona el Tribunal Superior, es decir, falta la localización precisa de cada una de las manchas en el interior del vehículo y en el hecho probado se afirma que después del incidente en el club " For Men " subieron al vehículo el acusado y sus cuatro acompañantes, argumento que tampoco puede ser tachado de ilógico o absurdo. El dato relativo a la reacción del acusado al conocer el hecho, según los agentes de la Guardia Civil, ciertamente tiene una relevancia escasa. De la misma forma que carece de trascendencia el argumento esgrimido por el Jurado relativo al hecho de no haber sido encontrada el arma homicida.

Por último, según la sentencia recurrida, existe un dato argüido por el Magistrado-Presidente, que tiene especial significación en el caso para establecer la razonabilidad de la duda que lleva a la absolución del acusado tal como hemos señalado más arriba al referirnos a nuestra Jurisprudencia. Es el hecho de que el fallecido " no reveló ni a su esposa ni a su cuñado ....., cuando ambos le preguntaron expresa y

reiteradamente, mientras Pedro Jesús estuvo consciente, el nombre o el apodo de su agresor, teniendo en cuenta que ..... no fallece de inmediato, sino que la propia Azucena indicó que tanto cuando salió en

persecución del agresor como cuando volvía a la casa, tras haber retenido mentalmente las características del vehículo del autor y los números de la matrícula su marido estaba de pie y consciente en la cochera, y que en ningún momento lo vio abatido o apoyado contra la pared ", añadiendo que durante el traslado al Hospital su cuñado le preguntó por el autor de la agresión, respondiéndole la víctima únicamente " ay Yola, yo no he sido, yo no he hecho nada ".

Por todo ello, a pesar de los notables esfuerzos de la recurrente para establecer una conclusión unívoca y fuera de toda duda acerca de la culpabilidad del acusado, lo cierto es que existe una motivación suficiente por parte del Jurado que expresa sus dudas sobre la contundencia de la prueba indiciaria que no cabe tachar de arbitrarias o ilógicas, que han sido examinadas por el Tribunal de Apelación, llegando a la conclusión que no están exentas de un mínimo de racionalidad, y por ello la absolución está motivada y no es arbitraria.

Por todo ello los tres motivos deben ser desestimados.

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas a la recurrente.

III.