STS 233/2010, 18 de Marzo de 2010

El Juzgado de Instrucción número 1 de Mataró instruyó Sumario con el número 1/2008 y,

una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 20 de marzo de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el procesado Nemesio, mayor de edad y carente de antecedentes penales, sobre las 11:15 horas del día 27 de diciembre de 2006, en la confluencia de las calles Juan Bosco y Valencia de la ciudad de Mataró, estaba peleándose con una persona. Cuando ésta abandona el lugar y el procesado la seguía, al acusado se el cayó la chaqueta y unas monedas al suelo, y cuando un tercero ajeno a la anterior pelea, Alfonso, se agachó para recogerlas, Nemesio propinó una patada a dicho Alfonso en la cabeza, lo que provocó que éste golpeara en la cabeza con el bordillo de la acera.

A resultas de los anteriores hechos, Alfonso sufrió un traumatismo craneoencefálico grave con contusión bifrontal, temporal inzquierda, y hematoma subdural temporal izquierdo, hemorragia subracnoidea tekporales izquierdas, fractura esfenoidal, factura parietal izquierda, fractura longitudinal de penyal temporal, otorragia izquierda, insuficiencia respiratoria aguda por neumonía y shock séptico, insuficiencia renal aguada y fractura de la clavícula izquierda.

Tales lesiones tardaron en curar 251 días en curar, 45 de ellos de ingreso hospitalario, y 206 impeditivos, precisando para su curación de antiinflamatorios, ingresos en la UCI, neurocirugía, sedación, sensor de presión intra craneal, oxigenoterapia, antibióticos por infección pulmonar, traqueotomía e inmovilización. Las secuelas que le quedaron fueron: cicatriz de tres centímetros en la cara anterior del cuello para la traqueotomía, dos cicatrices de dos centímetros cada una situadas en la zona frontal izquierda, acúfenos en oído izquierdo, y callo óseo hipertrófico en la clavícula derecha.

El acusado ene. momento en que cometió los anteriores hechos tenía sus facultades interjectivas y volitivas levemente limitadas por una previa ingesta alcohólica no buscada de propósito."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Nemesio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1º del Código penal, utilización de medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo la atenuante simple analógica de embriaguez del artículo

21.6ª del Código penal, en relación con los artículos 21.1ª y 20.2º del propio Código, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de prohibición de aproximación a la víctima y a su domicilio, a una distancia inferior a 100 metros, y por tiempo de cinco años; con expresas imposición de las costas, con inclusión de las de la acusación particular.

Se le condena a pagar a Alfonso la suma de TREINTA Y CINCO MIL SESETA EUROS, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal que se impone, se le abona el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Segundo

.- Infracción de ley, del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso interpuesto por Nemesio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Infracción de derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del principio acusatorio del art. 852 Lecrim, proclamado en el art. 24.CE. Segundo .- Por infracción de ley por vía del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 CP así como el art. 120.3 CE en relación con la necesidad de la motivación de la Sentencia. Tercero.- Al amparo del número 3º del art. 851, por quebrantamiento de forma consistente en no haber resuelto la sentencia recurrida la pretensión formulada de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 Lecrim, por indebida aplicación del art. 147.1 y 148.2 en relación con el art. 28 CP. Quinto .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Lecrim. por indebida aplicación del art. 109 del Código Penal todo ello en relación con el art. 120.3 CP, por falta de motivación de la Sentencia. Sexta .- Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la Lecrim, por indebida aplicación del art. 123 del Código Penal y 240 de la LEcrim en la relación con la inclusión de las costas procesales de al acusación particular todo ello en relación con el motivo primero alegado por esta tarde.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos del recurso de Nemesio ; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de marzo de 2010.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito de lesiones, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de dos años de prisión, recurre su condena con base en seis diferentes motivos de los que el Tercero de ellos, por el que hemos de comenzar nuestro análisis dado su carácter formal, se refiere a la incongruencia omisiva (art. 851.3 LECr ) que habría cometido la Audiencia al no responder a la pretensión de la Defensa relativa a la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

La propia literalidad del precepto mencionado describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto (SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997, entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Y como quiera que, en este caso, tal omisión de respuesta no se ha producido puesto que, por mucho que contradiga las pretensiones del recurrente, lo cierto es que la Sala de instancia sí que contestó a su solicitud, a pesar de que, como la propia Sentencia recurrida señala, la misma se formulase extemporáneamente, en la fase de informes orales a la conclusión del Acto del Juicio, y a que se realizó además sin indicar las concretas interrupciones calificables como dilaciones no justificadas, que ahora nuevamente no se indican, y los hechos se enjuician a los dos años de producidos, lo que tampoco puede considerarse irrazonablemente tardío (último párrafo del Fundamento Jurídico Quinto), el motivo ha de desestimarse .

Máxime cuando la Resolución de este Tribunal citada en el Recurso como apoyo al mismo, en relación con la aplicación de una atenuante similar que no había sido interesada previa y expresamente por la parte, se refiere, como suele ocurrir en estos casos, a un supuesto excepcional, de retraso muy significativo, en el que resultaba concurrente, por su meridiana claridad, la circunstancia de referencia.

Por lo que, no siendo éste el caso, como queda dicho, el motivo se desestima.

Por su parte, los ordinales Primero y Segundo del Recurso denuncian, con cita del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sendas vulneraciones de derechos y garantías fundamentales, en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva y el principio acusatorio y del de presunción de inocencia (art. 24.1 y 2 CE ), que pasamos a analizar separadamente.

1) En lo que se refiere al motivo Primero, el recurrente alega que el pronunciamiento condenatorio carece da base al no haber comparecido la víctima al acto del Juicio oral ni el Procurador que le representaba, por lo que la actuación de su Letrado defensor, que ejercía la Acusación Particular, debió haberse tenido por inválida.

Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá (motivos Segundo y Sexto), a propósito de las consecuencias probatorias y estrictamente procesales de tales ausencias, lo cierto es que difícilmente puede sostenerse la infracción del principio acusatorio o del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el propio Ministerio Fiscal mantuvo la acusación, en términos idóneos para el ulterior pronunciamiento condenatorio.

2) Así mismo, no cabe hablar de vulneración del derecho a la presunción de inocencia (motivo Segundo), toda vez que la incomparecencia de la víctima tampoco fue obstáculo para la existencia de material probatorio suficiente que seivió de base paraa la convicción fáctica de los Jueces "a quibus", a la vista de la existencia de las declaraciones del propio acusado, que admite su presencia en el lugar de los hechos ofreciendo una versión de los mismos absolutamente increíble al referir que las gravísimas lesiones (diversas fracturas craneales) sufridas por Alfonso se las produjo éste al caer al suelo tras tropezar con otra persona, el relato ofrecido por un testigo presencial y los correspondientes informes médicos.

Material que ha de ser considerado lícito, eficaz y plenamente válido, teniendo en cuenta la racionalidad de las consideraciones que acerca del mismo ofrece la recurrida en su Fundamento Jurídico Segundo, en especial a la hora de valorar la credibilidad de dicho testigo. La naturaleza de un Recurso de Casación como el presente, como sabemos, existiendo prueba de los hechos, comprobada su validez y la lógica de la motivación al respecto del Tribunal de instancia, impide que rectifiquemos el criterio de éste, por otra parte absolutamente correcto en este caso.

Razones por las que ambos motivos han de desestimarse.

Finalmente, los tres últimos motivos, Cuarto, Quinto y Sexto, aluden a un mismo precepto, el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afirmando la existencia de otras tantas infracciones de Ley por indebida aplicación de los artículos 28, 147.1 y 148.2 del Código Penal, que describen el delito de lesiones objeto de enjuiciamiento (motivo Cuarto), 109 del mismo Cuerpo legal, referente a la responsabilidad civil derivada del delito, en relación con el artículo 120.3 de nuestra Constitución (motivo Quinto) y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a la imposición de las costas procesales causadas, también relacionado con el 120.3 de la Constitución (motivo Sexto).

1) Así, en primer lugar, hay que recordar que el cauce casacional aquí utilizado (art. 849.1º LECr ), de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, debe partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia del primero de los motivos que en este Fundamento analizamos (motivo cuarto), puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, ya que integra los elementos propios de la infracción objeto de condena, tales como la causación de graves lesiones, perfectamente descritas en el relato, consecuencia de la conducta agresiva del recurrente, movida por un indudable ánimo lesivo, a la vista de sus propias características, fuerte patada en la cabeza de la víctima, que excluyen cualquier otra interpretación de las intenciones perseguidas por Nemesio .

2) En segundo lugar tampoco resulta de recibo la crítica a la cuantía establecida en concepto de indemnización de días de impedimento y secuelas, 35.060 euros, en la Resolución de instancia, de la que se afirma que no fue debidamente motivada (motivo Quinto).

En multitud de ocasiones se ha insistido en que la determinación cuantitativa del importe del resarcimiento de los perjuicios derivados de un hecho delictivo corresponde al ámbito de decisión del Juzgador de instancia, sin que le sea permitido a esta Sala, salvo excepcionales supuestos de extraordinaria exageración, por exceso o defecto, proceder a la corrección de dicho pronunciamiento, siempre que las bases fácticas para su cálculo se correspondan con unos datos debidamente acreditados, como en esta ocasión acontece.

Si a ello unimos que la Audiencia sí que ofrece una motivación suficiente, aunque parca, de semejante decisión, cuando en el Fundamento Jurídico Sexto de su Resolución alude a un criterio de proporcionalidad entre la pretensión indemnizatoria del Fiscal y la gravedad de las lesiones, resulta evidente la desestimación del presente motivo.

3) Por último, la pretensión de que se excluyan las ocasionadas por la Acusación Particular de la condena en costas procesales impuesta por el Tribunal "a quo" al recurrente, con base en la ausencia en el acto del Juicio oral tanto de la víctima como de su Procurador, ha de ser igualmente desestimada, habida cuenta de que dicha situación sólo conduciría a la conclusión que se pretende si contásemos con una renuncia o apartamiento expreso, posterior a su personación en las actuaciones, de dicho perjudicado, lo que no sólo no se ha producido en esta ocasión sino que consta la actuación profesional del Letrado designado en su día por Alfonso que, como afirma literalmente la recurrida, no ha resultado ni innecesaria ni superflua (Fundamento Jurídico Séptimo, aunque por error se numera como Sexto), dando lugar con ello a la aplicación de nuestra reiterada doctrina favorable a la inclusión de tales costas procesales en la correspondiente condena, como criterio prevalente.

Razones por las que estos últimos motivos, y con ellos el Recurso en su integridad, se desestiman.

2. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

También el Ministerio Fiscal recurre la Sentencia dictada por la Audiencia, insistiendo en la procedencia de la condena del acusado como autor de un delito de Homicidio intentado, en lugar del de lesiones tenido en cuenta por dicho Tribunal, de acuerdo con la calificación de los hechos enjuiciados formulada en sus Conclusiones definitivas en el acto del Juicio.

A tal efecto, comienza el Recurso combatiendo los argumentos contenidos en el Fundamento Jurídico Primero de la recurrida cuando afirma la imposibilidad de tomar en consideración semejante hipótesis, puesto que ello sería contrario al principio acusatorio y al derecho de defensa del acusado, toda vez que dicha calificación, en especial el "animus naercandi" necesario para la existencia del delito intentado contra la vida de la víctima, no pudo ser objeto de debate en Juicio al no incluirse en los planteamientos iniciales de las Acusaciones, tanto pública como particular.

Hay que comenzar diciendo, al respecto, que le asiste, en efecto, la razón al Fiscal en tal extremo, toda vez que la propia Ley procesal prevé para supuestos semejantes a éste la posibilidad de que la Defensa, precisamente para evitar la indefensión, solicite un aplazamiento del acto del Juicio por tiempo de hasta diez días, incluso con posibilidad de nueva propuesta probatoria, lo que en esta ocasión no se ha producido, por lo que hay que concluir en que el Letrado se encontraba en plena disposición de combatir una pretensión como la referida.

Dice al respecto el artículo 788.4 de la Ley procesal penal:

"Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas."

Cosa distinta es la ausencia de soporte fáctico para poder admitir la tesis acusatoria, ya que en el relato de hechos probados no se hace referencia alguna al carácter letal de las lesiones sufridas por la víctima.

Esta dificultad, en principio insalvable a la vista del carácter intangible de dicha narración al que ya antes aludimos (apdo. 3) del anterior Fundamento Jurídico Tercero), la pretende superar el Fiscal acudiendo al contenido del Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, en el que sí que se afirma la naturaleza mortal de dichas lesiones, resultado fatal que se evitó gracias a las intervenciones médicas practicadas urgentemente al lesionado.

Pero lo cierto es que no resulta procedente recurrir a dicha motivación de la Sentencia recurrida, mecanismo que esta Sala viene admitiendo tan sólo para la toma en consideración, con eficacia fáctica, de datos complementarios del relato inicial, para, como en el presente caso, construir una calificación en la que el carácter de las lesiones supone la base esencial para la afirmación tanto de la presencia de los elementos objetivos como del "animus naecandi", que permitan integrar el tipo penal del homicidio intentado, más aún si la categoría subjetiva sobre la que tal calificación se construye, de acuerdo con los propios argumentos del Fiscal, es la del dolo eventual.

En definitiva, también este Recurso se desestima.

3. COSTAS:

A la vista de la conclusión desestimatoria del Recurso interpuesto por el condenado y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas a éste las costas ocasionadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.