STS, 21 de Enero de 2010

El 25 de enero de 1992 la mercantil Afex Electronics, S.A. presentó la declaración del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1990/1991 (del 1 de julio de 1990 al 30 de junio de 1991), ingresando una cuota diferencial de 359.266.078 ptas. En dicha declaración no se practicó ninguna deducción en concepto de participación de los administradores en los beneficios de la sociedad.

El 6 de julio de 1992 la citada sociedad presentó una declaración complementaria modificativa de la anterior, en la que se recogía que los administradores, según se acordó en Junta de Accionista de 31 de diciembre de 1991, tenían derecho a una participación en los beneficios de la sociedad que se cifra en 120.000.000 ptas., importe que -a su juicio- debería deducirse de la base imponible, dando lugar a una cuota del ejercicio de 317.266.078 ptas., lo que supondría que se había producido un ingreso indebido de

42.000.000 ptas. En la misma fecha presentó un escrito de solicitud de devolución de ingresos indebidos por dicho importe, alegando «error» al practicar la liquidación del impuesto por no consignar la participación de los Administradores como partida deducible, y adjuntando una copia legitimada del acuerdo de la Junta de Accionistas citado y la fotocopia de los vigentes estatutos sociales de la compañía. Por Acuerdo de 6 de septiembre de 1993, dictado por el Jefe de Sección de la Unidad de Grandes Empresas de la Delegación de Barcelona de la Agencia Tributaria, se denegó la devolución de ingresos indebidos solicitada, en virtud de lo establecido en los arts. 13 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (L.I.S.), y 130 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (T.R.L.S.A.), así como «en el Reglamento del Registro Mercantil al no cumplir los requisitos legales establecidos, en cuanto al establecimiento estatutario de las retribuciones y límites cuantitativos de las mismas». El Acuerdo consta notificado a la sociedad el día 1 de febrero de 1994.

Contra el anterior acto administrativo, el 18 de febrero de 1994, la mercantil interpuso reclamación económico- administrativa núm. 2958/94, formulando alegaciones en escrito presentado el 15 de septiembre de 1994 en el que solicita se «dicte resolución estimatoria de las pretensiones de es[a] parte, procediendo a devolver con los intereses originados desde su ingreso, el importe debidamente ingresado».

La reclamación fue desestimada por Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional (T.E.A.R.) de Cataluña, de fecha 2 de abril de 1997, que declaró la adecuación al ordenamiento jurídico del acto administrativo impugnado.

Frente a la resolución del T.E.A.R. de Cataluña, la representación legal de la sociedad, por escrito presentado el 22 de julio de 1997, interpuso recurso de alzada (R.G. 5964-97; R.S. 992-97), en el que solicitaba se «anul[aran] los acuerdos del TEAR de Cataluña y de la Oficina Gestora y acuerde proceder a devolver a AFEX ELECRONICS, S.A. la cantidad de 42.000.000,-Ptas. como ingreso indebido».

El Tribunal Económico Administrativo Central, por Resolución de fecha 19 de enero de 2001, desestimó el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida y el acto administrativo impugnado.

Disconforme con la anterior resolución del T.E.A.C., el 10 de abril de 2001, la representación procesal de la mercantil Afex Electronics, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo núm. 409/2001, formulando la demanda mediante escrito presentado el 17 de diciembre de 2001, en el que, tras centrar la cuestión litigiosa en «determinar si resulta o no ajustado a Derecho negar la deducción prevista en el art. 13 ñ)» de la L.I.S . «de la cantidad entregada a los administradores en concepto de participación en beneficios» (pág. 5), defendía que la participación en beneficios llevada a cabo cumplía los requisitos fiscales para que fuera deducible del Impuesto sobre Sociedades, en particular -argumentaba la mercantil-, «[e]l cumplimiento del primero de los requisitos (y único discutido por la Administración) es patente» por varias razones: a) porque «los estatutos sociales establecen una retribución de los administradores consistente en la participación en beneficios» con un límite máximo del 20 por ciento; y b) porque «la Junta Universal de accionistas, y por unanimidad, es el órgano competente para acordar la participación en beneficios objeto de debate» (pág. 7). Por todo ello, finalizaba su escrito suplicando a la Sala «anule y deje sin efecto alguno la resolución impugnada y los actos de los que trae causa, y como reconocimiento de una situación jurídica individualizada declare la procedencia de la solicitud de devolución de ingresos indebidos presentada en su día y ordene su pago junto con los intereses de demora que correspondan; todo ello condenando en costas a la Administración».

Tras la contestación a la demanda formulada por el Abogado del Estado, y los escritos de conclusiones de ambas partes, el 26 de marzo de 2004, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia estimando el recurso interpuesto por la mercantil, y, en consecuencia, anulando la resolución impugnada por su disconformidad a Derecho.

En lo que en el presente recurso interesa, la referida Sentencia, tras señalar que la única cuestión a resolver era «la relativa a la posibilidad de deducir las cantidades abonadas por la sociedad recurrente como retribución de los integrantes del Consejo de Administración», y transcribir los arts. 13.ñ) de la L.I.S. y 130 del T.R.L.S.A . concluyó que «deb[ía] considerarse tal retribución como gasto deducible de acuerdo con el invocado art. 13ñ )», tal como había resuelto en numerosos recursos en los que se había planteado idéntica cuestión, por los siguientes motivos: en primer lugar, porque, tal como exigen los preceptos antes citados, y reconoce la Administración, «en el presente caso, es la Junta General de Accionistas el órgano que aprueba el abono de las remuneraciones satisfechas»; en segundo lugar, porque «en los Estatutos de la sociedad se prevén los diversos sistemas retributivos, que luego la Junta General se limita a concretar»; en tercer lugar, porque «desde la perspectiva fiscal, es conforme a la regulación contenida en el» art. 13 ñ) de la L.I.S ., «si bien, a los efectos civiles y mercantiles, como declaran las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero, 25 de marzo y 26 de julio de 1991, se requiere la determinación del tanto por ciento por los Estatutos, lo que conlleva su modificación, conforme a las normas mercantiles, de los mismos en el supuesto de que no se recoja dicho tanto por ciento»; y, por último, porque en definitiva, se han cumplido los requisitos exigidos ya que «la participación en beneficios llevada a cabo por la actora, fue acordada en fecha 31 de diciembre de 1991 por la Junta General de Accionistas que al aprobar la distribución de resultados del ejercicio 1990 la fijó concretamente en 120.000.000 pesetas, estableciendo un límite máximo del 20%, una vez reconocido un dividendo del 4%, y haberse satisfecho las reservas legales y estatutarias» (FJ 2).

Frente a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de marzo de 2004, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, mediante escrito presentado el día 7 de abril de 2004 preparó recurso de casación, formalizando la interposición por escrito presentado el 9 de junio de 2004 en el que, al amparo del art. 88.1, letra d) de la LJCA, formula un único motivo de casación denunciando que la sentencia recurrida, al considerar como gasto deducible las retribuciones de los administradores de la mercantil Afex Electronics, S.A., vulnera el art. 13.ñ) de la L.I.S ., «que interpreta y aplica inadecuadamente y por su directa relación» los arts. 23.1 y 2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria

(L.G.T.), el 3.1 del Código Civil, el 9.h) y el 130 del T.R.L. S.A., y el 124 del Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre, que aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (R.R.M.) (pág.3 ). A juicio del defensor del Estado, «la interpretación y aplicación del derecho que hace la sentencia no es correcta» por varios razones: a) porque la «esencia del gasto deducible es su necesidad, su carácter obligatorio, y su vinculación con el fin de la sociedad», y tratándose de una sociedad anónima, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 13.ñ) de la L.I.S., 9.h) y 130 del T.R.L.S.A ., y 124 del R.R.M., es necesario que exista una «previsión estatutaria, siendo además exigible que se exprese la cuantía de la remuneración cuando no sea igual para todos los integrantes del Consejo de Administración» (pág. 5), y en el presente caso «la sentencia reconoce que no existe previsión estatutaria que justifique con carácter obligatorio la participación en beneficios acordada por la mercantil», no siendo el art. 31 de sus Estatutos título válido a estos efectos (pág. 7 ); b) porque «la sentencia no rechaza los hechos recogidos en la resolución del TEAC que demuestran que los propios administradores no pensaron proponer la participación en beneficios tal y como resulta de la memoria de la sociedad y que fue, finalmente, la Junta General de 31 de diciembre la que acordó dicha retribución con cargo a beneficios» (pág. 7); c) porque el tenor literal del art. 13.ñ) de la L.I.S . «no puede amparar la interpretación que hace la sentencia» ya que éste, más amplio que la legislación mercantil, «se refiere a los distintos sujetos pasivos del impuesto cuyas legislaciones son distintas de forma que realmente es una norma en blanco que remite a dicha legislación a partir de una premisa común: la obligatoriedad del gasto y con dos posibilidades, que lo prevean sus estatutos o lo acuerde el órgano competente», de modo que «era necesario que los estatutos de la mercantil estableciesen dicha retribución con carácter obligatorio para que fuese gasto fiscalmente deducible» (págs. 7-8); d) porque los hechos probados en el expediente demuestran que el art. 31 «de dichos estatutos es manifiestamente insuficiente a este respecto y no articula dicha participación en beneficios con carácter obligatorio», ya que es «la Junta General la que decide dotar y abonar esta remuneración», «sin previsión estatutaria obligatoria que, además, debería expresar las retribuciones o, en su caso, los porcentajes aplicables a cada administrador al haberse establecido retribuciones diferentes actuando contra la previsión del» art. 124 R.R.M. (pág. 8 ); e) porque la norma tributaria citada no puede permitir «lo que quiere evitar la regulación mercantil y, menos aún, mermar la obligatoriedad y vinculación finalista de las retribuciones propiciando que cualquier órgano social pueda fijarlas prescindiendo de los estatutos», de modo que, con la interpretación propuesta por la sentencia recurrida se «legitimar[ía] en vía tributaria una revisión realizada al margen de la preceptiva reforma estatutaria» (pág. 8); f) porque la «imprecisión del precepto estatutario no puede beneficiar a la sociedad porque correspondía a esta acomodarlo a las exigencias de la legislación mercantil» y «era bien consciente de que el sistema retributivo debía figurar con claridad en los estatutos y pudo hacerlo así y fijar esta retribución con carácter obligatorio» (pág. 9); y, por último, g) porque en el mismo sentido «se ha pronunciado la Dirección General de Registros y del Notariado (Resoluciones de 18 de febrero, 20 y 25 de marzo, 25 de julio de 1991) rechazando que una cláusula estatutaria como la aquí examinada suponga obligatoriedad respecto de la sociedad» (pág. 10).

Mediante escrito presentado el 7 de julio de 2006, el Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Larré, en representación de la entidad Afex Electronics, S.A., formuló oposición al recurso de casación, solicitando que se declarara la desestimación del mismo con costas.

En su escrito de oposición, la representación de la mercantil defiende que en el caso analizado «se cumplen todos los requisitos establecidos por la norma tributaria para entender deducible la retribución de los administradores consistente en una participación en los beneficios» porque, en primer lugar, consta en los estatutos «la participación de los administradores en los beneficios, con la imposición de un límite» del 20%; y en segundo lugar, porque existe «acuerdo de la Junta Universal de Accionistas para repartir entre los administradores una partida del 10% de los beneficios», no siendo aceptable que «la Administración tributaria se irrogue potestades de control de si los estatutos sociales cumplen o no la normativa mercantil, para pretender fundamentar en esta norma administrativa la deducibilidad alegada por el administrado». Por tanto, concluye la recurrida, «son deducibles las participaciones en beneficios tanto si son obligatorias por precepto estatutario como si están acordadas por órgano competente, sin que, en ambos casos, puedan exceder del 10%», y «si la Junta General de Accionistas es el órgano soberano de la sociedad anónima y tiene competencia para nombrar y remover a los administradores, con mayor motivo tiene competencia para fijar su retribución», siendo, en consecuencia, «válido y eficaz a todos los efectos» el acuerdo de aquélla (págs. 3-4).

Recibidas las actuaciones, por Providencia de 1 de septiembre de 2009 se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la Administración General del Estado contra la Sentencia de 26 de marzo de 2004, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que estima el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 409/2001 instado por la entidad Afex Electronics, S.A. contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 19 enero de 2001, que desestimó el recurso de alzada formulado por dicha sociedad contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, de 2 de abril 1997, desestimatoria a su vez de la reclamación económico-administrativa promovida contra el Acuerdo de 6 de septiembre de 1993 del Jefe de Sección de la Unidad de Grandes Empresas de la Delegación de Barcelona de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por el que se declara que « [n]o procede efectuar la devolución de ingresos indebidos solicitada por la entidad Afex Electronics, S.A. en relación a la deducción no practicada en el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1990, correspondiente a la participación de los Administradores en los beneficios de la Sociedad, en virtud de lo establecido en el Art. 13 de la Ley 61/78 del Impuesto sobre Sociedades, en el Art. 130 de la Ley de Sociedades Anónimas y en el Reglamento del Registro Mercantil al no cumplir los requisitos legales establecidos, en cuanto al establecimiento estatutario de las retribuciones y límites cuantitativos de las mismas ».

Como se ha explicitado en los Antecedentes, la referida Sentencia llegó a la conclusión de que la sociedad recurrente podía deducir las cantidades abonadas en concepto de retribución de los integrantes del Consejo de Administración, con fundamento, en esencia, en los siguientes razonamientos: a) de la lectura del art. 13.ñ) de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades

(L.I.S.), y del art. 130 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (T.R.L.S.A.), «se desprende que la fijación de la retribución de los administradores de la sociedad» debe «ser prevista y fijada en los estatutos sociales, de forma que en el supuesto de que no se contemplasen», «se ha de proceder a la reforma de los mismos» por la Junta General; b) no obstante lo anterior, el art. 13.ñ) de la L.I.S . «habla de participaciones obligatorias por así imponerse en los Estatutos sociales, "o estén acordadas por el órgano competente"», de manera que «[p]rima facie, la norma tributaria parece más flexible a la hora de recoger la fuente u origen de la atribución de las "participaciones en los beneficios", al contemplar, tanto los Estatutos, como la decisión del órgano competente»; c) «la especialidad de la norma tributaria se debe interpretar según su tenor literal, que es más amplio que el de la norma mercantil, a los efectos de la consideración como "gasto deducible" de las participaciones en beneficios de los administradores»; d) «en el presente caso, es la Junta de Accionistas el órgano que aprueba el abono de las remuneraciones satisfechas; hecho reconocido por la Administración», por lo que «procede estimar en este punto el recurso, al ser procedente la deducibilidad de las retribuciones, pues en los Estatutos de la sociedad se prevén los diversos sistemas retributivos, que luego la Junta General se limita a concretar»; e) así pues, «desde la perspectiva fiscal, es conforme a la regulación contenida en el citado art. 13.ñ)» de la L.I.S ., «si bien, a los efectos civiles y mercantiles», «se requiere la determinación del tanto por ciento por los Estatutos, lo que conlleva su modificación, conforme a las normas mercantiles, de los mismos en el supuesto de que no se recoja dicho tanto por ciento»; f) en definitiva, «la participación en beneficios llevada a cabo por la actora, fue acordada en fecha 31 de diciembre de 1991 por la Junta General de Accionistas que al aprobar la distribución de resultados del ejercicio 1990 la fijó concretamente en 120.000.000 pesetas, estableciendo un límite máximo del 20%, una vez reconocido un dividendo del 4%, y haberse satisfecho las reservas legales y estatutarias -lo que en ningún momento, por lo demás, se ha discutido- y de ahí que deba considerarse tal retribución gasto deducible de acuerdo con el invocado artículo 13 ñ) de la Ley 61/1978» (FD 2 ).

Frente a la citada Sentencia de 26 de marzo de 2004 el Abogado del Estado planteó recurso de casación al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, al considerar que dicha resolución judicial infringía el citado art. 13.ñ) de la L.I.S . «que interpreta y aplica inadecuadamente» y, por su directa relación, el art. 23.1 y 2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, y, a su través, los arts. 3.1 del Código Civil, 9.h) y 130 del T.R.L.S.A., y el art. 124 del Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre, que aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (R.R.M.). Para fundar dichas infracciones el defensor del Estado hace, entre otras, las siguientes afirmaciones: a) lo «que justifica que las participaciones en beneficios de los administradores sean gasto deducible es su obligatoriedad», siendo necesario que «se exprese dicha característica en los estatutos de la sociedad anónima o que, cuando se trate de otro ente sujeto al impuesto cuya legislación así lo permita, que se acuerde por el órgano competente» (pág. 5 del escrito de interposición del recurso); b) en este caso, «al tratarse de una sociedad anónima debe aplicarse el grupo normativo propio de dichas entidades que exige previsión estatutaria, siendo además exigible que se exprese la cuantía de la remuneración cuando no sea igual para todos los integrantes del Consejo de Administración», en virtud de lo previsto en los arts. 13.ñ) de la L.I.S ., en conexión con los arts. 9.h) y 130 del T.R.L.S.A . y el art. 124 del R.R.M. (pág. 5 ); c) al «incluir el sistema de retribución en los estatutos se puede determinar el gasto anual que supondrá, se limitan las facultades del órgano de la administración sobre su propia retribución, constituyéndose así una garantía para los accionistas y un baluarte para los terceros que se relacionan con la sociedad entre los cuales están los acreedores de los que forma parte la Administración tributaria», determinando asimismo «el carácter obligatorio del gasto y su afectación al fin social, lo que permite su deducción en el impuesto de sociedades» (pág. 6); d) la Sentencia impugnada «reconoce que no existe previsión estatutaria que justifique con carácter obligatorio la participación en beneficios acordada por la mercantil», no siendo el art. 31 de sus estatutos sociales «título válido a estos efectos» (pág. 7 ); e) dicha Sentencia, además, «no rechaza los hechos recogidos en la resolución del TEAC que demuestran que los propios administradores no pensaron proponer la participación en beneficios tal y como resulta de la memoria de la sociedad y que fue, finalmente, la Junta General de 31 de diciembre la que acordó dicha retribución con cargo a beneficios» (pág. 7); f) frente a lo que mantiene la Sentencia impugnada, el art. 13.ñ) de la L.I.S . no es «más flexible que la legislación mercantil», sino que «es más amplio porque considera y se refiere a los distintos sujetos pasivos del impuesto cuyas legislaciones son distintas de forma que realmente es una norma en blanco que remite a dicha legislación a partir de una premisa común», a saber, «la obligatoriedad del gasto», y «con dos posibilidades, que lo prevean sus estatutos o lo acuerde el órgano competente», previsiones que «cobran su sentido real al ponerse en relación con» los arts. 130 del T.R.L.S.A. y 124.3 del R.R.M. (pág. 7); g) el art. 31 de lo Estatutos de Afex Electronics, S.A. «no articula dicha participación en beneficios con carácter obligatorio», siendo «la Junta General la que decide dotar y abonar esta remuneración», lo que «demuestra que se hace por decisión de dicho órgano y sin previsión estatutaria obligatoria que, además, debería expresar las retribuciones o, en su caso, los porcentajes aplicables a cada administrador al haberse establecido retribuciones diferentes actuando contra la previsión del citado artículo 124.2» del R.R.M. (pág. 8 ); h) la resolución judicial recurrida «hace una interpretación que quiebra la lógica y finalidad de la regulación mercantil» y la del art. 13.ñ) de la

L.I.S ., llevando al absurdo «de legitimar en vía tributaria una revisión realizada al margen de la preceptiva reforma estatutaria» (pág. 8), desconociendo, de este modo, los arts. 3.1 del Código Civil y 23.1 de la L.G.T. (pág. 9); i) la «imprecisión del precepto estatutario no puede beneficiar a la sociedad» porque ésta «era bien consciente de que el sistema retributivo debía figurar con claridad en los estatutos y pudo hacerlo así y fijar esta retribución con carácter obligatorio al adaptar los estatutos a la legislación de sociedades anónimas de 1989» (pág. 10); j) en fin, en el mismo sentido se «ha pronunciado la Dirección General de Registros y del Notariado (Resoluciones de 18 de febrero, 20 y 25 de marzo, 25 de julio de 1991) rechazando que una cláusula estatutaria como la aquí examinada suponga obligatoriedad respecto de la sociedad» (pág. 9).

Por su parte, la representación procesal de Afex Electronics, S.A. formuló oposición al recurso de casación, solicitando que se desestimara el mismo por los motivos expuestos en su escrito presentado el 7 de julio de 2006 -en el que mantiene la tesis del Tribunal de instancia-, con imposición de costas al recurrente.

Para resolver la única cuestión que se suscita en el presente recurso de casación -la deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1990/1991 de las retribuciones a los administradores satisfechas por la entidad Afex Electronics, S.A.- conviene comenzar por exponer de manera sintética los hechos más relevantes y precisar cuáles son las normas mercantiles y tributarias aplicables.

Por lo que se refiere a los hechos, según consta en el expediente administrativo:

1. El 25 de enero de 1992 Afex Electronics, S.A. presentó la declaración del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1990/1991 (del 1 de julio de 1990 al 30 de junio de 1991), ingresando una cuota diferencial de 359.266.078 ptas., declaración en la que no se practicó deducción alguna en concepto de participación de los administradores en los beneficios de la sociedad.

2. El 6 de julio de 1992 la citada sociedad presentó un escrito en el que se ponía de manifiesto que «la Junta de Accionistas de 31 de diciembre de 1991 había acordado en tiempo y forma, otra diferente distribución-aplicación del beneficio, el cual acuerdo, a pesar de ser válido en derecho, no fue, por error, tenido en cuenta al practicar la liquidación del Impuesto sobre Sociedades del período impositivo en cuestión». En particular -se afirmaba-, la Junta de Accionistas decidió aplicar 120.000.000 ptas. a «Participación de Administradores», lo que determinaba la existencia de un ingreso indebido de 42.000.000 ptas. Al mismo tiempo que el escrito, y en atención a lo anterior, se adjuntaba una declaración complementaria (formulario "200 Impuesto de Sociedades 90/91") y se solicitaba la devolución de la citada cantidad indebidamente ingresada en su día.

3. Según figura en el Informe de 14 de julio de 1993, emitido por el Inspector Adjunto Equipo núm. 7, firmado por éste y por el Inspector Jefe de la Oficina Nacional de Inspección en Barcelona, «en el [I]nforme de auditoria emitido en fecha 27.09.91, acompañado de las Cuentas Anuales del ejercicio y del Informe de Gestión, no se prevé ninguna participación de los administradores en los beneficios de la sociedad».

4. Merece, además, la pena resaltar que en la Resolución del T.E.A.C. de 19 de enero de 2001 se señala que «en la Certificación emitida por uno de los administradores solidarios de la entidad el 31 de diciembre de 1991 se acuerda retribuir a los administradores "a la vista de los excelentes resultados económicos obtenidos por la Sociedad"»; y que en sus alegaciones la sociedad reconoce que la «Junta de Accionistas de AFEX ELECTRONICS, S.A. decidió, en vista de los brillantes resultados de la Sociedad, conseguidos en un contexto de crisis económica del sector, premiar a los administradores con una participación del 10% de los beneficios netos del ejercicio 1990/91» (FD Quinto).

Por lo que se refiere las normas aplicables, procede recordar lo que establecen los preceptos citados por el Abogado del Estado en su escrito de interposición del recurso. En primer lugar, en el ámbito del derecho mercantil, el art. 130 del T.R.L.S.A . dispone con carácter general que «[l]a retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos», y que «[c]uando consista en una participación en las ganancias, sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento, o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido»; en la línea del anterior, el art. 9 del T.R.L.S.A

. establece que «en los estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad se hará constar» el «sistema de su retribución» de los administradores, «si la tuvieren»; y, en fin, el art. 124.3 del R.R.M ., después reiterar el mandato del precepto anterior, especifica que, en el caso de las sociedades anónimas «[s]alvo disposición contraria de los estatutos, la retribución correspondiente a los administradores será igual para todos ellos». Y, en cuanto a la normativa tributaria, hay que tener presente que el art. 13 de la

L.I.S ., después de señalar que «[p]ara la determinación de los rendimientos netos se deducirán, en su caso, de los rendimientos íntegros obtenidos por el sujeto pasivo los gastos necesarios para la obtención de aquellos», enumeraba una serie de gastos entre los que deben destacarse «[l]as participaciones de los administradores en los beneficios de la entidad, siempre que sean obligatorias por precepto estatutario, o este acordadas por el órgano competente, y no excedan del diez por ciento de los mismos» [letra ñ)].

Para cerrar el marco normativo que debe tenerse en cuenta necesariamente en la resolución del recurso planteado por el Abogado del Estado es preciso reproducir los términos en que se pronuncia el art. 33 de los Estatutos de Afex Electronics, S.A., precepto que señala lo que sigue: « La retribución de los administradores no podrá exceder del veinte por ciento (20%) de los beneficios líquidos, después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal, de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo mínimo de un cuatro por ciento (4%) ».

Como hemos señalado, mientras que la Administración tributaria consideró que, en virtud -en esencia- de los arts. 13.ñ) de la L.I.S., y 9.h) y 130 del T.R.L.S.A ., para que resulte deducible en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades los estatutos de la sociedad deben concretar la participación en los beneficios de los administradores, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, partiendo de que « la norma tributaria [el citado art. 13 .ñ)] parece más flexible a la hora de recoger la fuente u origen de la atribución de las "participaciones en los beneficios", al contemplar, tanto los Estatutos, como la decisión del órgano competente », estimando el recurso, consideró procedente la deducción en el Impuesto sobre Sociedades de la retribución satisfecha por Afex Electronics, S.A. a sus administradores para el ejercicio 1990/1991 porque aquélla «fue acordada en fecha 31 de diciembre de 1991 por la Junta General de Accionistas que al aprobar la distribución de resultados del ejercicio 1990 la fijó concretamente en 120.000.000 pesetas, estableciendo un límite máximo del 20%, una vez reconocido un dividendo del 4%, y haberse satisfecho las reservas legales y estatutarias» (FD 2). Doctrina con la que la Sentencia de instancia no hizo más que asumir la tesis de la entidad recurrente, que en el escrito de oposición al recurso de casación presentado el 7 de julio de 2006 insiste en que «la constancia en los estatutos de la participación de los administradores en los beneficios, con la imposición de un límite, ya supone el cumplimiento del requisito» de que «la participación en beneficios por parte de los administradores debe estar incluida en los estatutos» (pág. 3); en que en virtud del art. 13.ñ) de la L.I.S ., «son deducibles las participaciones en beneficios tanto si son obligatorias por precepto estatutario como si están acordadas por el órgano competente» (pág. 4 ); y en que «si la Junta General de Accionistas es el órgano soberano de la sociedad anónima y tiene competencia para nombrar a los administradores, con mayor motivo tiene competencia para fijar su retribución», por lo que el acuerdo de dicha Junta «debe ser entendido como totalmente válido y eficaz a todos los efectos» (pág. 4).

La cuestión que plantea el recurrente en este segundo motivo de casación ha sido ya resuelta en dos recientes Sentencias de esta Sección de 13 de noviembre de 2008 (rec. cas núms. 2578/2004 y 3991/2004 ), que sientan una doctrina [reiterada por la posterior Sentencia de 15 de enero de 2009 (rec. cas. núm. 10237/2004 ), FFDD Quinto a Octavo] a la que debemos necesariamente atenernos. Para recordar esta doctrina, debemos comenzar poniendo de manifiesto que, a la luz de las normas tributarias citadas en el fundamento anterior, ninguna de las partes discute que, para que las remuneraciones satisfechas a los administradores constituyan un gasto deducible en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades es preciso que puedan calificarse como un gasto «obligatorio» y, por ende, «necesario» para obtener los rendimientos de la sociedad, dado que las meras liberalidades no pueden ser objeto de deducción [art. 14.f) de la Ley 61/1978 ; sobre esta cuestión nos hemos pronunciado recientemente en las Sentencias de 6 de noviembre de 2008, dictadas en los recursos de casación núms. 1003/2006 y 1012/2006 ].

Ahora bien, no existiendo dudas sobre este punto, mientras que la Administración tributaria estimó que, para que pueda considerarse como un gasto obligatorio, la remuneración de los administradores de la sociedad debe estar fijada necesariamente en los estatutos de ésta, tanto la parte recurrida como el Tribunal de instancia entienden que, conforme a la literalidad del art. 13.ñ) de la L.I.S . -que, en este concreto punto, sería más flexible que el art. 130 del T.R.L.S.A .-, para que dichas retribuciones sean deducibles no es preciso que estén recogidas en los estatutos, sino que basta con que hayan sido aprobadas por el «órgano competente», que no sería otro que la Junta General.

Pues bien, tal y como dijimos en las dos Sentencias de 13 de noviembre de 2008 «es claro, sin embargo, que las tesis de la Sentencia de instancia y de la entidad recurrente [aquí recurrida] deben ser rechazada de plano, dado que, conforme ya ha señalado esta Sala y Sección, con rotundidad tal que no admite lugar a equívocos, a efectos tributarios, para que sea considerada gasto fiscalmente deducible la remuneración de los miembros del Consejo de Administración debe estar fijada, en todo caso y sin excepción alguna, en los estatutos de la sociedad». En particular, al interpretar el citado art. 13.ñ) de la L.I.S

., señalamos en la Sentencia de 17 de octubre de 2006 (rec. cas. núm. 3846/2001 ) que -conviene precisarlo desde ahora-, a la vista de lo dispuesto en los arts. 9 y 130 del T.R.L.S.A ., antes transcritos, «la retribución de los administradores debe ser fijada, en su caso, por los estatutos, por lo que si omiten toda referencia a la retribución ha de entenderse que el cargo es gratuito, línea que se consagra en el art. 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, al declarar que el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución»; doctrina esta que, trayendo a colación el pronunciamiento antes citado, hemos vuelto a reiterar en el fundamento de derecho Tercero de la reciente Sentencia de 6 de febrero de 2008 (rec. cas. núm. 7125/2002 )» (FFDD Quinto y Noveno).

Como puede apreciarse, hemos identificado expresamente que la fuente de la que proviene la referida exigencia no esta únicamente en el art. 13.ñ) de la L.I.S ., sino también, y muy especialmente, en las normas de derecho mercantil (los arts. 9 y 130 del T.R.L.S.A .). Como señalamos en nuestras Sentencias de 13 de noviembre de 2008 (FFDD Quinto y Noveno), esta precisión que acabamos de hacer no es baladí, fundamentalmente, por dos razones. En primer lugar, «porque estas últimas normas reclaman la intervención de los estatutos en cualquier caso, y, como se desprende de su dicción literal, el citado art.

13. ñ) de la L.I.S . sólo alude a las hipótesis en que dichos pagos tienen lugar en forma de "participaciones de los administradores en los beneficios de la entidad", siendo así que, como resulta obvio», «este último es sólo uno de los sistemas posibles de remuneración a los miembros del Consejo de Administración». Pero, sobre todo, en segundo lugar, porque, precisamente, en las Sentencias antes citadas esta Sección ha rechazado expresamente la interpretación del art. 13.ñ) de la L.I.S . que en el presente proceso mantiene, en la línea de la Audiencia Nacional, la representación de Afex Electronics, S.A. -esto es, la posibilidad de que sea la Junta General la que fije las retribuciones de los administradores-, con fundamento en la necesidad de respetar la norma mercantil. Efectivamente, en nuestra Sentencia de 17 de octubre de 2006 negamos que el art. 13.ñ) de la L.I.S . resulte «más flexible» que el art. 130 de la L.S.A . al permitir la deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de las participaciones en beneficios de los administradores que estén, bien fijadas en los estatutos, bien «acordadas por el órgano competente», porque «aunque una primera lectura del precepto fiscal parece admitir un sistema alternativo para que las retribuciones sean gasto deducible, pues declaraba deducibles a las participaciones de los administradores, siempre que sean obligatorias por precepto estatutario, y en forma disyuntiva se admite también la deducción cuando la participación esté acordada por órgano competente, que en el caso de las sociedades de capital es la Junta General, el respeto a la ley mercantil, que impide a la Junta General retribuir a los administradores al margen de lo dispuesto en los estatutos, nos lleva a interpretar que cuando la Ley y Reglamento se referían a "órgano competente", estaban pensando en entidades distintas de las reguladas por la Ley de Sociedades Anónimas» (FD Tercero ; reitera esta doctrina la Sentencia de 6 de febrero de 2008, cit., FD Tercero). «Por tanto -señalábamos en dicha Sentencia-, y por lo que respecta a las sociedades anónimas, ha de concluirse que la Junta de accionistas no es competente para regular la retribución de los administradores, si nada establecen los estatutos, debiéndose aprobar la consiguiente modificación de los mismos para que el cargo sea retribuido». En definitiva -remataba, para evitar cualquier equívoco, la Sentencia-, no cabe compartir las tesis de quienes mantienen «que la norma tributaria es más flexible a la hora de recoger la fuente u origen de la atribución de las participaciones en los beneficios, estimándose, en cambio, que el criterio acertado es el de la sentencia que se impugna, debiéndose concluir que cuando el sujeto pasivo es una sociedad anónima sólo es posible la deducción fiscal si la participación en los beneficios es obligatoria por precepto estatutario» (FD Cuarto, in fine; y Sentencia de 6 de febrero de 2008, cit., FD Tercero).

Concluyendo, como señalamos en nuestras Sentencias de 13 de noviembre de 2008 (FFDD Quinto y Noveno), «a efectos fiscales, en virtud de las normas mercantiles y tributarias, la posibilidad de retribuir a los administradores de sociedades anónimas y, como consecuencia, considerar el carácter obligatorio de dichos pagos, depende en todo caso de que estos últimos estén previstos en los estatutos sociales. El protagonismo que la L.S.A. reclama de los estatutos en este concreto punto, según ha venido afirmando la Dirección General de Registros y del Notariado (D.G.R.N.), en lo que ya constituye una cláusula de estilo, está "en armonía con su naturaleza de norma rectora de la estructura y funcionamiento de la entidad y con la exigencia de plenitud y especificación en sus determinaciones y para garantía de los legítimos intereses de los socios actuales y futuros" [entre otras, Resoluciones de 20 de febrero de 1991 (BOE de 5 de marzo de 1991), FD 3; y de 26 de julio de 1991 (BOE de 5 de septiembre de 1991), FD 2]. Desde el punto de vista estrictamente fiscal, interesa únicamente observar que la previsión estatutaria es la que permite determinar que para la sociedad esa remuneración -y no otra- es obligatoria, o, dicho de manera más precisa, que el gasto, de conformidad con el art. 13 de la L.I.S ., puede calificarse como necesario para el ejercicio de la actividad y no -total o parcialmente- como una liberalidad».

No siendo, como hemos dicho, cuestionable la necesidad de que la remuneración de los administradores venga determinada en los estatutos de la sociedad para que puedan ser considerados fiscalmente deducibles, la cuestión gira en torno a precisar cuándo puede considerarse que dicha retribución aparece efectivamente fijada y, por ende, debe considerarse obligatoria. En este sentido, comenzamos poniendo de manifiesto en las referidas Sentencias de 13 de noviembre de 2008 (FFDD Sexto y Décimo) que, para considerar que la remuneración de los administradores es un gasto obligatorio a efectos de su deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades no basta con que los estatutos sociales hagan una mención a las mismas, sino que, además, como ha señalado la Sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 21 de abril de 2005 (rec. cas. núm. 249/2005), «la retribución de los administradores ha de constar en los estatutos con certeza y no ser contraria a lo dispuesto» en el art. 130 del T.R.L.S.A. [FD Tercero ; recogen esta afirmación la Sentencia de la Sala Primera de 12 de enero de 2007 (rec. cas. núm. 494/2000 ), FD Tercero; y la Sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2008, cit., FD Tercero], no pudiendo «modificarse por el Consejo de Administración, pues para hacerlo es necesario modificar los Estatutos en Junta General» (Sentencias de 21 de abril de 2005, cit., FD Tercero; de 12 de enero de 2007, cit., FD Tercero; y de 6 de febrero de 2008, cit., FD Tercero).

Y para que pueda apreciarse que los estatutos establecen la retribución de los administradores «con certeza» es preciso que se cumplan, al menos, tres requisitos que especificamos en las Sentencias de 13 de noviembre de 2008 (FFDD Sexto y Décimo), de los cuales sólo dos de ellos es preciso subrayar ahora para la resolución de este proceso. El primero de ellos es que, como ha advertido la citada Sentencia de 21 de abril de 2005, los estatutos «han de precisar el concreto sistema retributivo», de manera que «[n]o es suficiente que la norma social prevea varios sistemas retributivos para los administradores, dejando a la junta de accionistas la determinación de cuál de ellos ha de aplicarse en cada momento» (FD Tercero; se citan las Resoluciones de la Dirección General de los Registros de 18 de febrero y 26 de julio de 1991; en el mismo sentido, Sentencias de 12 de enero de 2007, cit., FD Tercero; y de 6 de febrero de 2008, cit., FD Tercero). «Los Estatutos -en efecto- no pueden recoger los distintos sistemas legales de retribución y dejar a la junta la determinación de cuál de ellos ha de aplicarse en cada momento, sino que deben precisar el sistema retributivo a aplicar de modo que su alteración exigirá la previa modificación estatutaria» (FD Tercero; se citan las Resoluciones de la Dirección General de los Registros de 25 de marzo y 4 de octubre de 1991; en los mismos términos, Sentencia de 6 de febrero de 2008, cit., FD Tercero).

Así lo ha puesto de manifiesto, por lo demás, la D.G.R.N. al señalar, por ejemplo, con fundamento en los arts. 9.h), in fine, y 130, ambos del T.R.L.S.A ., que «cuando se prevea retribución para los administradores», los estatutos «han de precisar el concreto sistema retributivo, de modo que su alteración exigirá la oportuna modificación estatutaria previa» (Resolución de 20 de febrero de 1991, cit., FD 3); que «[n]o es suficiente la mera previsión estatutaria de varios sistemas alternativos dejando al arbitrio de la Junta la determinación de cuál de ellos haya de aplicarse en cada momento» (Resolución de 26 de julio de 1991, cit., FD 2); y que «lo que resulta inexcusable, si se quiere retribuir a estos cargos, es la determinación estatutaria clara e inequívoca del específico sistema de retribución que podría aplicarse, definido de modo preciso, completo y ajustado a los límites legales» [Resolución de 17 de febrero de 1992 (BOE de 14 de mayo de 1992), FD 3]. En suma, en primer lugar, aunque las sociedades anónimas pueden optar por diferentes sistemas de retribución, sea cual fuere la modalidad por la que se opte -una remuneración fija, una cantidad variable, o un sistema mixto que combine los anteriores-, ésta debe quedar reflejada claramente en los estatutos de la entidad.

Ahora bien, como asimismo recalcábamos en las tantas veces citadas Sentencias de 13 de noviembre de 2008 (FFDD Sexto y Décimo), es evidente que con la mera designación en los estatutos de la «forma de retribución» no se cumple el mandato legal. Además, en segundo lugar, en el supuesto de que el sistema elegido sea el variable, y se concrete en una participación en los beneficios de la sociedad, contrariamente a lo que mantiene la representación procesal de Afex Electronics, S.A. (pág. 3 de su escrito de oposición), no basta con la fijación de un límite máximo de esa participación, sino que el porcentaje debe estar perfectamente determinado en los estatutos. Así lo ha afirmado en términos contundentes esta Sección cuando, en las Sentencias de 17 de octubre de 2006 (FD Cuarto) y de 6 de febrero de 2008 (FD Tercero), varias veces citadas, ha dejado claro que «cuando la retribución se basa en una participación en los beneficios los estatutos deben determinar concretamente la participación, condicionándose la detracción a la cobertura de determinadas atenciones». En este sentido, y para el ámbito estrictamente mercantil, la D.G.R.N. ha indicado que no es «suficiente la mera previsión de un límite máximo de retribución sin indicar cuál será el contenido de ésta» (Resolución de 20 de febrero de 1991, cit., FD 3); y que «la medida de retribución de los administradores que consista en una participación en las ganancias, es decir, el tanto por ciento en que se cifra, debe constar en los estatutos con toda certeza, y ser también claramente determinable su base», porque, en otro caso «la inseguridad de la fijación, sobre su propia variabilidad, podría redundar [tanto] en perjuicio de los administradores», «como de los propios accionistas -y especialmente de los minoritarios, cuya participación podría eventualmente verse afectada por la decisión de la mayoría de atribuir una participación elevada a los administradores-», «además de que las cautelas que introduce la ley, al exigir que sea cubiertas determinadas atenciones que estima preferentes (cfr. art. 130 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ) no quedarían completadas sin una exacta fijación de la participación en los beneficios» [Resolución de 6 de mayo de 1997 (BOE de 30 de mayo de 1997), FD 2].

Una vez señalados algunos -sólo algunos- de los requisitos que deben cumplirse necesariamente en la fijación en los estatutos de las sociedades anónimas de las remuneraciones de sus administradores para que éstas constituyan un gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades, procede comprobar si los estatutos de Afex Electronics, S.A. cumplen fielmente con las referidas exigencias. Y, para este menester, es conveniente recordar que el art. 33 de dichos estatutos dispone que « [l]a retribución de los administradores no podrá exceder del veinte por ciento (20%) de los beneficios líquidos, después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal, de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo mínimo de un cuatro por ciento (4%) ».

Por otro lado, interesa asimismo señalar que, consta en el expediente administrativo que el 31 de diciembre de 1991, la Junta General de Afex Electronics, S.A. acordó la distribución de resultados del ejercicio 1990 en el que se incluía una partida de 120.000.000 ptas. en concepto de participación de los administradores en beneficios.

Pues bien, de la mera lectura del precepto estatutario trascrito se desprende que, como mantuvo la Inspección de tributos, los estatutos de Afex Electronics, S.A. no cumplen con los requisitos antes expuestos, que permitirían considerar deducibles en el Impuesto sobre Sociedades las remuneraciones de los Administradores de dicha sociedad, dado que, como mantiene el Abogado del Estado -y no ponen en duda ni la Sentencia impugnada ni la propia parte recurrida-, el citado art. 33 no establece que con carácter obligatorio deberá retribuirse a los administradores de la entidad recurrida, ni establece, para el caso de que se acuerde, una concreta modalidad de retribución, sino que únicamente prevé un límite cuantitativo máximo de la misma para cuando se dé tal eventualidad (el veinte por ciento de los beneficios líquidos, después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal, de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo mínimo de un cuatro por ciento ); límite máximo que, además, como hemos señalado, no es suficiente a los efectos de permitir la deducibilidad de la remuneración de los miembros del Consejo de Administración, dado que tanto la L.S.A. (así lo ha señalado la D.G.R.N.) como, desde luego, por lo que aquí interesa, el art. 13 de la L.I.S ., exigen que -si este es el sistema elegido- el porcentaje de participación en beneficios de la entidad esté perfectamente determinado.

De lo anterior se infiere que los estatutos de Afex Electronics, S.A. no establecen el sistema de retribución de los administradores de la sociedad «con certeza», porque el referido art. 33 no está definido en términos tales que permitan sostener que las cantidades satisfechas por dicha sociedad en el ejercicio 1990/1991 a sus administradores eran obligatorias, necesarias y, por lo tanto, deducibles en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.

Sentado lo anterior, no puede aceptarse la alegación de la parte recurrente en el sentido de que «no resulta procedente que la Administración tributaria se irrogue potestades de control de si los estatutos sociales cumplen o no la normativa mercantil, para pretender fundamentar en esta norma administrativa la deducibilidad alegada por el administrado» (págs. 3-4). Y es que es claro que la Administración tributaria no ha calificado ni cuestionado en ningún momento la validez del citado precepto estatutario, sino que se ha limitado a considerar que el mismo no cumple con los requisitos que, conforme a la norma tributaria -el art.

13 L.I.S .- permiten la deducción de la remuneración de los administradores de sociedades anónimas en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades. Y, conviene subrayarlo ahora, eso es, exactamente, lo que hacemos ahora y lo que esta Sección se limitó a hacer en las Sentencias, ya citadas, de 13 de noviembre de 2008 (como en la de 15 de enero de 2009 ), en las que llegamos a la conclusión, no de que el precepto de los estatutos de la sociedad entonces concernida, que regulaba la retribución de los administradores, era nulo por ser contrario a la L.S.A. o al R.R.M. -decisión que, sin duda, hubiera excedido de las atribuciones que nos concede la LJCA-, sino, simplemente, que su contenido no permitía afirmar que la retribución satisfecha en el ejercicio examinado por dicho concepto -y no otra- era obligatoria; requisito éste -el de la obligatoriedad- ineludible, conforme al ordenamiento tributario -el citado art. 13, en conexión con el art.

14. f), ambos de la L.I.S .- para que un determinado gasto sea deducible en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.

En este sentido, debemos concluir subrayando, una vez más, tal y como hicimos en las Sentencias de 13 de noviembre de 2008 (FFDD Séptimo y Undécimo), que, efectivamente, no corresponde a la Sala Tercera de este Tribunal decidir en este proceso acerca de la validez de los estatutos de Afex Electronics, S.A. desde la perspectiva estrictamente mercantil. Pero sí poner de relieve que para que la remuneración a los administradores pueda considerarse como gasto necesario para obtener los ingresos y, por tanto, deducible de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades en virtud del art. 13 de la L.I.S ., no basta con que dicho gasto se haya efectivamente producido, sino que es conditio sine qua non que los estatutos de la sociedad hayan establecido su cuantía de forma determinada o perfectamente determinable; sin que en este momento, porque no lo requiere la resolución del presente proceso, sea preciso señalar si es o no, asimismo, condición suficiente, o si, por el contrario, se precisa la concurrencia de otra u otras adicionales relacionadas con la cuantía. No cumpliendo los estatutos de Afex Electronics, S.A. con el referido requisito, debe entenderse que la remuneración satisfecha por dicha entidad a sus Administradores en el ejercicio 1990/1991 no resultaba deducible, por lo que el recurso de casación instado por el Abogado del Estado debe ser estimado.

Estimado el recurso de casación, procede, de conformidad con el art. 95.2.d) LJCA, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate. Y, a este respecto, procede confirmar el criterio mantenido por la Administración en el Acuerdo de 6 de septiembre de 1993 del Jefe de Sección de la Unidad de Grandes Empresas de la Delegación de Barcelona de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, confirmado posteriormente, primero por la Resolución del T.E.A.R. de Cataluña de 2 de abril de 1997, y después por la Resolución del T.E.A.C. de 19 de enero de 2001.

En atención a los razonamientos expuestos, procede estimar el recurso de casación promovido por el Abogado del Estado, sin que, en cuanto a las costas, haya lugar a hacer expreso pronunciamiento en las de instancia, debiendo cada parte pagar las suyas en lo que se refiere a este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de la Administración del Estado contra la Sentencia de 26 de marzo de 2004, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 409/2001, que se casa, anula y deja sin efecto. SEGUNDO.- Que, al resolver lo procedente dentro de los términos del debate procesal de instancia, debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso contencioso-administrativo núm. 409/2001, interpuesto por la entidad Afex Electronics, S.A., y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 19 de enero de 2001, así como la resolución administrativa de la que trae causa.

Que no acordamos la especial imposición de las costas en la instancia, y en cuanto a las causadas en este recurso de casación, cada parte pagará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Angel Aguallo Aviles, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO .