STS, 25 de Febrero de 2010

Con fecha 18 de enero de 2008 el Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Con fecha 17 de Julio de 2003 al actor D. Lucas le fue reconocida una prestación de incapacidad permanente total en virtud de la Sentencia dictada en dicha fecha por el Juzgado de lo Social Nº 2 de San Sebastián en los autos seguidos ante dicho Juzgado bajo el Nº 155/03, con derecho a percibir una pensión catorce veces al año en cuantía del 75% de una base reguladora de 771,93 Euros mensuales, con efectos desde el 26 de Noviembre de 2002. 2º.- En la citada Sentencia se estableció como hecho probado tercero lo siguiente: La base reguladora de la prestación que se reclama asciende a 771,93 Euros mensuales y la fecha de efectos económicos sería la de 26 de Noviembre de 2002. Ambos datos se extraen del expediente administrativo aprobado por la entidad gestora y la documental y han sido aceptados por las partes en el acto del juicio. 3º.- Dicha Sentencia adquirió firmeza al no ser recurrida por las partes. 4º.- Con fecha 1 de Febrero de 2005 el Sr. Lucas presentó escrito ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando que se revisase la base reguladora de su pensión de incapacidad al no haberse tomado en cuenta las bases de los años 2000, 2001 y 2002 (folio 58). 5º.- Con fecha 11 de Febrero de 2005 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se emitió contestación al escrito presentado por el Sr. Lucas de 1 de Febrero de 2005, notificándole que la base reguladora se trataba de cosa juzgada sobre la que había recaído Sentencia firme del Juzgado de lo Social N 2 de San Sebastián de fecha 17 de Julio de 2003 (folio 57). 6º.- Con fecha 23 de Marzo de 2005 por el Sr. Lucas se presentó escrito de reclamación previa a la vía jurisdiccional contra la resolución del INSS de 11 de Febrero de 2005 solicitando el reconocimiento de una base reguladora de

1.360,00 Euros mensuales (folios 134 y 135). 7º.- Con fecha 1 de Abril de 2005 por el INSS se dictó resolución desestimando la reclamación previa interpuesta el 23 de Marzo de 2005 por el Sr. Lucas contra la resolución de 11 de Febrero de 2005, por entender que no procedía la revisión solicitada al tratarse de cosa juzgada sobre la que ya se había pronunciado el Juzgado de lo Social Nº 2 de San Sebastián de 17 de Julio de 2003 . 8º.- El 20 de Diciembre de 2006 por el Sr. Lucas se presentó nuevo escrito ante el INSS solicitando la modificación de la base reguladora de la incapacidad permanente total que tenía reconocida, solicitando que la base reguladora se fijase en la cantidad de 1.360,00 Euros. (folios 77 y 78). 9º.- Con fecha 22 de Diciembre de 2006 por el INSS se dictó Resolución desestimando la pretensión del Sr. Lucas manteniendo la existencia de cosa juzgada, indicándose asimismo en dicha resolución que el Sr. Lucas ya había realizado la misma reclamación en Febrero de 2005 que finalizó con la declaración de nulidad del acto del juicio celebrado el 21 de Julio de 2005 por parte del Juzgado Nº 1 de Donostia (autos Nº 270/2005 ), con Auto de desistimiento del 22 de Marzo de 2006 (folio 76). 10º.- El 9 de Febrero de 2007 por el Sr. Lucas se presentó nuevo escrito ante el INSS solicitando la modificación de la base reguladora de la incapacidad permanente total que tenía reconocida, solicitando que la base reguladora se fijase en la cantidad de

1.360,00 Euros. (folios 81 y 82). 11º.- El INSS dio al anterior escrito valor de reclamación previa y dictó resolución en la que en relación con la reclamación previa interpuesta por el Sr. Lucas de 9 de Febrero de 2007 contra la resolución de 22 de Diciembre de 2006 se volvió a desestimar nuevamente la reclamación previa por resolución de 13 de Febrero de 2007 señalando que la reclamación previa estaba interpuesta fuera de plazo. 12º.- Con fecha 13 de Septiembre de 2007 D. Lucas presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social nuevo escrito en el que solicitaba la modificación de la base reguladora y subsidiariamente, la reparación de los daños y perjuicios causados al demandante, alegando que el cálculo de la base reguladora del expediente que dio lugar al reconocimiento vía Sentencia de la prestación de incapacidad permanente total, se encontraba mal calculada, señalando que la base reguladora correcta es la de 1.360,00 Euros mensuales y no los 771,93 Euros mensuales reconocidos en Sentencia. 13º.- Con fecha 20 de Septiembre de 2007 por el Director Provincial de Guipúzcoa del Instituto Nacional de la Seguridad Social se emitió escrito en virtud del cuál se establecía lo siguiente: En contestación al escrito de fecha 13 de Septiembre de 2007 presentado por usted en relación con su pensión de incapacidad permanente, le notificamos que no procede el reconocimiento de la naturaleza de reclamación previa del mismo, al respecto le recordamos que el Juzgado de lo Social Nº 2 de San Sebastián dictó Sentencia el 17 de Julio de 2003, que resolvió no sólo sobre el grado, sino sobre la base reguladora, efectos económicos etc y se trata pues de cosa Juzgada. 14º.- Con fecha 5 de Octubre de 2007 el Sr. Lucas presentó demanda ante el Juzgado Decano de San Sebastián en reclamación de modificación de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total que tenía reconocida. 15º.- El Sr. Lucas mantiene que existió un defecto de cotización durante los años 2000, 2001 y 2002 por parte de la empresa Andraitz Tecnología Industrial. 16º.- De estimarse la pretensión del actor la base reguladora ascendería a la cantidad de

1.127,76 Euros mensuales, según los cálculos obrantes al folio 111 de las actuaciones que se dan por reproducidos, existiendo acuerdo entre las partes sobre este extremo.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa opuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y estimo la excepción de COSA JUZGADA opuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia desestimo la demanda formulada por D. Lucas, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ANDRAITZ TECNOLOGIA INDUSTRIAL, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Lucas ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2008, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Lucas, contra la sentencia de 18 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Donostia, en proceso sobre incapacidad permanente, que se revoca. En su lugar, y rechazando la excepción de cosa juzgada opuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, estimamos en parte la demanda origen de las actuaciones, declarando el derecho del actor a percibir la pensión de incapacidad permanente total sobre una base reguladora de 1.127,76 euros mensuales, con efectos económicos desde el 13 de junio de 2007, respondiendo la empresa Andraitz Tecnología Industrial, SL de la diferencia entre la cuantía de la pensión resultante de dicha base y la obtenida a partir de la base de 771,93 euros mensuales, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la diferencia por parte de la entidad gestora, manteniendo el pronunciamiento relativo a la excepción de falta de reclamación previa.".

Por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 20 de febrero de 2009. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 7 de octubre de 2003.

Por providencia de esta Sala de fecha 1 de octubre de 2009 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida personada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de febrero de 2010, acto que fue suspendido por providencia de fecha 19 de enero de 2010, señalándose de nuevo para votación y fallo el día 18 de febrero de 2010, fecha en que tuvo lugar.

Es objeto del presente recurso de casación para unificación de doctrina, determinar si la base reguladora de una prestación por incapacidad permanente, declarada por sentencia firme, puede ser modificada en un proceso posterior o si debe ser estimada la excepción de cosa juzgada.

La sentencia recurrida, dictada el 22 de julio de 2008 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en recurso 1144/08, contempla el caso de un trabajador que fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a las prestaciones reglamentarias, conforme a una base reguladora de 771,93 euros al mes, por sentencia firme de 17 de julio de 2003, en la que se reconoció la incapacidad permanente por primera vez y la base reguladora de la prestación se fijó en la cuantía que dijo el INSS con la aquiescencia del actor. Con posterioridad, en diversas ocasiones ( 5 febrero de 2005, 20 de diciembre de 2006, 9 de febrero de 2007) por el interesado se pidió la modificación de la base reguladora de su pensión, petición que le fue denegada siempre que la formuló por tratarse de una cuestión ya resuelta por sentencia firme. Finalmente, el 13 de septiembre de 2007 solicitó, nuevamente, la modificación de la base reguladora de su pensión por estar mal calculada y, subsidiariamente, que se concediera una indemnización para reparar ese error, petición que le fue denegada por tratarse de cosa juzgada por resolución contra la que presentó demanda que fue desestimada en la instancia y estimada por la sentencia hoy recurrida. A la modificación al alza de la base reguladora de la prestación, ha accedido la sentencia recurrida porque del año 2000 al 2003 la empresa no cotizó por las bases reales, sino por otras inferiores, así como porque la cosa juzgada no podía proteger a la empresa en orden a su posible responsabilidad por infracotización, al no haberse cuestionado su responsabilidad por ese hecho en el anterior proceso, ni al I.N.S.S. con respecto a su deber de anticipar la parte de la pensión debida por la empresa, porque esa cuestión no había sido objeto del anterior proceso, donde sólo se había cuestionado el sujeto responsable de la prestación con arreglo a las cotizaciones efectuadas hasta ese momento.

Contra la anterior sentencia ha interpuesto el presente recurso de casación unificadora el I.N.S.S., quien, como de contraste, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal, alega la dictada por esta Sala el 7 de octubre de 2003 en el recurso 4044/02 . Se trataba en ella de un trabajador que por sentencia firme de 21 de mayo de 1993, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir las prestaciones reglamentarias de acuerdo con una base reguladora de 47.099 ptas. Planteada nueva demanda para que se reconociera una base reguladora de la pensión superior, el 1 de septiembre de 1994 recayó sentencia que, posteriormente, ganó firmeza por la que se desestimó su pretensión, al estimarse la excepción de cosa juzgada. Posteriormente, por el beneficiario se instó nuevo proceso para que se fijase la base reguladora correcta de su pensión, pretensión que, finalmente, fue desestimada por la sentencia referencial, al estimarse la excepción de cosa juzgada, porque la fijación de la base reguladora había sido un elemento determinante al fallo de la primera sentencia y era intrascedente que esa cuestión hubiese sido más o menos controvertida, porque lo relevante era que se había incorporado al fallo y formaba parte de él, aunque hubiese mediado error de cálculo.

Con carácter previo, al tratarse de la concurrencia de un requisito, contenido en una norma de "ius cogens", que viabiliza el recurso que nos ocupa, procede examinar si las sentencias comparadas son contradictorias en los términos que requiere el artículo 217 de la L.P.L . para la procedencia del recurso, requisito por cuya acreditación debe velar este Tribunal, incluso de oficio por establecerlo una norma de orden público e ineludible acatamiento, ya que, si no existe contradicción y no hay doctrinas divergentes que unificar, el recurso carece del objeto que le marca la Ley. Al efecto, conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la materia que puede resumirse de la siguiente manera: "es conocida por reiterada la doctrina de esta Sala en relación con el requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Según ella, la contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" (sentencias de 27 y 28-1-92 [recs. 824/91 y 1053/91], 18-7, 14-10 y 17-12-97 [recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96], 17-5 y 22-6-00 [recs. 1253/99 y 1785/99], 21-7 y 21-12-03 [recs. 2112/02 y 4373/02] y 29-1 y 1-3-04 [recs. 1917/03 y 1149/03] y 28-3-06 [2336/05] entre otras muchas ).

Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91], 5-6 y 9-12-93 [recs. 241/92 y 3729/92], 14-3-97 [rec. 3415/96], 16 y 23-1-02 [recs. 34/01 y 58/01]. 26-3-02 [rec.1840/00], 25-9-03 [rec. 3080/02] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94], 17-4-96 [rec. 3078/95], 16-6-98 [rec. 1830/97] y 27-7-01 [rec. 4409/00] entre otras )".

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos nos lleva a concluir que no existe contradicción entre las sentencias contrapuestas que requiere el citado artículo 217 de la L.P.L .. En efecto, aunque la pretensión ejercitada en cada caso es la misma, la modificación de alza de la base reguladora de una prestación reconocida por sentencia firme, resulta que son distintos los hechos y los fundamentos (causa de pedir y de resolver) que se han utilizado en cada caso. Así, en el caso de la sentencia recurrida la modificación de la base reguladora, reconocida en sentencia firme, se pide con base en una infracotización de la empresa que no fue parte en el anterior proceso, donde no se controvirtió esa cuestión, mientras que sí lo es en el nuevo. En cambio, en el caso de la sentencia de contraste, la modificación de esa base se pide con base en un error de cálculo, con apoyo en cotizaciones efectuadas al tiempo del hecho causante y que debía conocer la entidad gestora. La diferencia es relevante a efectos de la existencia de doctrinas dispares porque, aparte del distinto origen del error, debe tenerse en cuenta que en el caso de la sentencia recurrida ha sido parte la empresa, quien no fue demandada en el proceso anterior. Esta diferencia plantea cuestiones que la sentencia de contraste no analizó, ni resolvió, como es la responsabilidad de quien no fue parte en el anterior proceso o si la entidad gestora tiene la obligación de anticipar y si, sobre la existencia de esa obligación, se extienden los efectos de la cosa juzgada, cuestiones que no abordó la sentencia de contraste. Las diferencias se acentúan si tenemos en cuenta que la sentencia de contraste se funda en el artículo 1.252 del Código Civil, mientras que la recurrida aplica el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que derogó al anterior. Ambos preceptos, el 222-4 para la aplicación de los efectos positivos de la cosa juzgada, requieren que los litigantes sean los mismos en el ulterior proceso, lo que hace que el caso contemplado por la sentencia recurrida no sea igual, porque las partes son distintas. Pero, además, el propio recurso se funda en el artículo 400-2 de la L.E.C . que establece, a efectos de cosa juzgada, una preclusión del derecho a alegar hechos y fundamentos jurídicos, que es nueva en nuestro derecho. Por todo ello, si los hechos son distintos y la normativa aplicable en cada caso diferente, debe concluirse que las sentencias comparadas no son contradictorias, lo que hace viable el presente recurso.

La falta de contradicción debió fundar la inadmisión del recurso y en este momento procesal se convierte en fundada para su desestimación por ser inadmisible según la Ley. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.