ATS 1212/2010, 27 de Mayo de 2010

Por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia con fecha 5 de

mayo de 2008 en autos con referencia de rollo de Sala/procedimiento ordinario nº 29/09, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid como procedimiento ordinario nº 6/09, en la que se condenaba a Lázaro como autor responsable de un delito de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 9 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 400.000 euros y abono de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Beatriz López Macías, actuando en representación de Lázaro, con base en 6 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por quebrantamiento de forma con base en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5. Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Por razones de sistemática y en aras a lograr una mayor claridad expositiva en la resolución de los motivos planteados se analizarán conjuntamente los planteados con los ordinales 1º y 6º ya que, con independencia de las vías procesales utilizadas para su formalización, esto es, las de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ambos coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional

1. Se aduce, por una parte, vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa por no haberse suspendido el juicio oral pese a no comparecer los dos peritos que realizaron la analítica de la droga aprehendida al acusado, con la finalidad de que informase sobre si la droga incautada al hoy recurrente fue la que se analizó, si se trataba de una única muestra o de 12 y de cómo es posible que el envoltorio de 12 paquetes pesase 100 gr. Por otra, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva "al inaplicarse las eximentes señaladas y, subsidiariamente a éstas, las atenuantes señaladas en nuestro escrito de defensa y que a juicio de esta parte en caso de no dictarse sentencia absolutoria debería ser de dos años de prisión".

2. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 9/2003 y 165/2004) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 154/2008) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

   Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma (SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria (SSTS 67/2008 y 128/2008).

3. Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, procede efectuar las siguientes consideraciones:

   i. En el atestado policial con referencia 79/09 de fecha 1 de marzo de 2009 que dio origen a las presentes actuaciones se afirma que se aprehendieron al acusado "12 paquetes alargados de idénticas características recubiertos de cinta adhesiva (6 paquetes en cada muslo) introducidos cada uno de ellos en una media de tela blanca a modo de calcetín y sujetos a una faja-pantalón", los cuales contenían una sustancia que fue sometida al narcotest con resultado positivo a la cocaína, siendo el peso bruto de 2.970 grs. Asimismo se indica que quedan depositados en una caja fuerte para ser posteriormente enviados a la Dirección General de Farmacia, Area de Sanidad, para su pesaje y análisis.

   ii. En el folio 121 de las actuaciones aparece el formulario con los datos relativos a la aprehensión redactado por el Area Funcional de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Madrid y correspondiente a la recepción de la droga en el que coinciden los datos relativos a la Unidad Aprehensora, número de atestado y fecha de incautación con los que figuran en el atestado, siendo el peso bruto de 2.980 gr. y neto de 2878,7 gr.

   iii. En los folios 144 y siguientes de la causa aparece el informe analítico de la droga decomisada, indicándose un peso de 2878,7 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 78,8 por ciento, el cual fue realizado por las facultativos Dña. María Rosario y Dña. Emilia .

   iv. En el acto del plenario el agente de la Guardia Civil con número profesional NUM000 declaró que cuando entregan la droga en el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno "dejan la sustancia y delante de ellos quitan los envoltorios (...) se separa la sustancia de los envoltorios y se comprueba para ver si concuerdan los pesos por separado".

   v. Igualmente en el juicio oral la facultativo del citado Area de Sanidad, Dña. Rebeca, afirmó que ratificaba el informe realizado "porque aunque no figura como participante en el informe son un equipo y realizan conjuntamente los informes con independencia de que los firmen determinadas personas" así como que "las mismas respuestas que da ella las darían sus compañeras porque lo hacen siempre todo según recomendaciones de Naciones Unidas".

   Una vez dicho lo anterior, la respuesta a la cuestión planteada exige tener en cuenta que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, en cuanto a los informes emitidos por laboratorios oficiales, ha de partirse de que son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines, por lo que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999 ha considerado que cumplen la exigencia del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aun cuando aparezcan suscritos por un solo perito, siempre que el laboratorio se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos (STS 113/2009) y es que, en efecto, el dato de que el análisis de la sustancia hubiere sido llevado a cabo en el seno de un Laboratorio oficial, de estructura colegiada, le otorga tanto la necesaria característica plural de esta clase de pruebas como la posibilidad de ratificación por parte de alguno de los integrantes de ese equipo, aunque no se tratase de aquel que, por el cargo que ostenta en tal servicio, suscribiera el informe remitido al Tribunal (STS 594/2007). A mayor abundamiento, conforme asimismo a la jurisprudencia de esta Sala, la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo (grado de pureza en términos porcentuales), de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga incautada (STS 960/2009).

   Partiendo de dichas premisas, se derivan lógicamente las siguientes consecuencias:

   i. No se observa la existencia de indicio alguno de ruptura de la cadena de custodia habida cuenta de la coincidencia en cuanto al número de atestado, fecha de incautación, peso y naturaleza de la droga y agentes intervinientes.

   ii. Con independencia de que ninguna referencia se encuentra en las actuaciones al tipo de envoltorio de la droga que manifiesta la parte recurrente, en modo alguno cabe calificar como irracional o infundado que el peso de aquéllos sea de alrededor de 100 gr.

   iii. La parte recurrente tuvo la posibilidad de solicitar en su momento un nuevo análisis, lo que no se indica que se realizase.

   iv. La realización del análisis sobre una sola muestra viene justificada por la homogeneidad en la sustancia intervenida y el número de paquetes en el que estaba contenida.

   v. A tenor de la cantidad de droga incautada, esto es, 2.878,7 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 78,8 por ciento, lo que supone un total de 2.268,41 gr., incluso aceptando a modo de hipótesis un error de pesaje del envoltorio, el margen para aplicar el subtipo agravado de notoria importancia sería de 1517,41 gr., peso que en modo alguno cabría atribuir al tipo de envoltorio que sostiene la parte recurrente que se utilizó para esconder la droga.

   Tampoco ha habido vulneración del derecho a la prueba ya que la pericial sobre la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la droga fue practicada si bien con la comparecencia de una de las facultativos que formaba parte del equipo que la llevó a cabo, lo que se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala anteriormente mencionada, a lo que se ha de añadir que a tenor de las circunstancias antedichas no cabe sostener fundadamente que el testimonio de las peritos indicadas en los escritos de calificación provisional hubiese traído consigo un resultado que hubiese posibilitado la modificación del sentido del fallo en el sentido que pretende la parte recurrente.

   Tampoco se constata infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ya que la sentencia de instancia contiene los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que la Audiencia ha realizado la valoración exigida en lo que se refiere a la petición de la defensa de aplicación de varias circunstancias minorativas de la responsabilidad penal, la cual se desprende de su contenido, concretamente en el razonamiento jurídico tercero en el que a lo largo de 8 páginas explica minuciosa y detalladamente las razones en las que fundamenta su conclusión, posibilitando comprender el sentido de su decisión y efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso, sin que por otra parte se especifique por la parte recurrente los extremos concretos en que la infracción de derechos que se alude le habría causado indefensión.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los motivos formalizados con los ordinales 2º y 3º denuncia quebrantamiento de forma con base en los apartados 1º y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega, de un lado, que incurre el Tribunal de instancia en el vicio "in iudicando"de predeterminación del fallo aduciendo literalmente que "consideramos que el fallo estaba predeterminado 9 años y un día de prisión (sic) sin circunstancias modificativas de la responsabilidad y, de otro, de incongruencia omisiva "al no resolverse en la sentencia la impugnación del informe de la Agencia del Medicamento en cuanto al objeto fundamental por el que fue impugnado", esto es, ¿por qué se señaló una sola muestra cuando eran doce paquetes? ¿por qué en los envoltorios sólo se hace referencia a cinta adhesiva y no hay referencia a los papeles de estraza que estaban de base? ¿si pudo existir un error en cuanto al peso neto -peso bruto pesándose los envoltorios? Y es más ¿si realmente esa fue la sustancia intervenida?".

2. El vicio de forma de predeterminación tiene lugar cuando en la narración de los hechos probados se sustituyen los hechos por su significación jurídica-penal, adelantando de este modo el sentido del fallo y haciendo innecesaria la fundamentación jurídica de la sentencia en orden a la subsunción. Esta irregularidad se efectúa por lo general mediante la inclusión en el «factum» de conceptos o términos jurídicos que se encuentran en la descripción legal del delito o constituyen la esencia del mismo, que ocupan el lugar de los hechos acaecidos y que se declaran probados (SSTS 150/2008 y 154/2008 ).

   El vicio "in iudicando"denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (SSTS 81/2008 y 251/2008 ).

3. La inviabilidad de la cuestión planteada deriva, por una parte, en lo que se refiere a la primera de las cuestiones planteadas, de que con independencia de que es completamente ajena al ámbito de la vía procesal utilizada y de la inexistencia de prueba alguna que sustente su afirmación, de que los hechos probados no contiene expresiones propia de la técnica jurídica asequible únicamente a las personas versadas en Derecho, ni tampoco de las usadas por el legislador para describir el correspondiente tipo penal sino expresiones de uso corriente perfectamente asequible a las personas de cultura media, ni suponen una sustitución de los hechos por los conceptos jurídicos, ni su supresión dejaría vacío de contenido el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, impidiendo la calificación de los hechos enjuiciados.

   En lo que se refiere a la segunda, las quejas que efectúa son respondidas motivadamente por la Sala de instancia en el razonamiento jurídico primero de la sentencia recurrida, ajustándose el criterio utilizado a la jurisprudencia de esta Sala, por lo que carece de fundamento la ausencia de respuesta que se aduce.

   Por lo tanto se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo formalizado con el ordinal quinto se plantea por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se designan como documentos que acreditarían el error del Tribunal de instancia una serie de escritos relativos a la situación personal y económica del acusado, el folio 147,en el que se señalaban las personas que pesaron las sustancias intervenidas en el servicio de inspección de la Agencia Española de Medicamentos (sic)" así como los informes de la Clínica Médico-Forense de Madrid y el realizado por D. Daniel,en la medida en que es clara la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, parte de las cuales aparecen reconocidas en los hechos probados de la sentencia".

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

3. La inviabilidad de la pretensión de la parte recurrente deriva, por una parte, de que no es admisible una designación genérica de documentos denunciando el error en la apreciación de la prueba (SSTS 670/2006 y 176/2008 ); por otra, de que ninguna contradicción se observa entre el contenido del informe pericial realizado por el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Madrid sobre la droga aprehendida y el contenido del relato de hechos probados. Finalmente, en lo que se refiere a las facultades psicofísicas del acusado, explica la Audiencia en el razonamiento jurídico tercero de la resolución impugnada que en el informe médico forense de fecha 8-12-09 y pericial practicada en el plenario se dice que el acusado presenta antecedentes de trastorno depresivo y consumo abusivo de alcohol así como que la patología sufrida, con relación al tipo de delito cometido, no indica por la forma de ejecución que se produjese de forma irreflexiva, bajo abstinencia o por un síntoma realizado por el trastorno depresivo, si bien se aplica una circunstancia atenuante analógica de alcoholemia debido al consumo prolongado acreditado y pese a desconocerse su incidencia sobre la capacidad intelectiva y volitiva del hoy recurrente. En realidad, lo que se denuncia es la inaplicación de circunstancias minorativas de la responsabilidad penal, cuestión ajena al ámbito de la vía procesal utilizada por la parte recurrente para formalizar su queja, a lo que se ha de añadir que ni se indica en qué aspectos se encontraría en contradicción el "factum" y los informes designados ni siquiera se denuncia realmente la existencia de una contradicción ya que se afirma que parte del contenido de aquéllos viene reflejado en los hechos probados.

Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega en síntesis la indebida aplicación de los artículos 20.1 y 20.2 del Código Penal pese a haber quedado probado que el acusado "actuó por alteración mental depresiva así como por problemas graves de etilismo que se agudizaron cuatro meses antes de realizar el viaje y que fueron causa de la ruptura y denuncia por parte de su pareja". Asimismo se aduce la incorrecta inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.1 del Código Penal con carácter de muy cualificada debido a la adicción al alcohol y al trastorno depresivo del acusado, la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión de la infracción a las autoridades del artículo 21.4 del Código Penal, la de reparación del daño del artículo 21.5 del citado texto legal al haberse mostrado dispuesto a que se llevase a cabo una entrega vigilada y, finalmente, la incorrecta inaplicación del artículo 14.2 del Código Penal con las consecuencias penológicas consiguientes ya que el hoy recurrente desconocía la cantidad de droga que portaba.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 380/2008 y 1301/2010, entre otras).

3. Respecto a las circunstancias eximentes completas cuya aplicación se solicita, la inadmisibilidad del motivo se base en la ausencia de sustrato fáctico en la resolución impugnada que permita realizar la calificación jurídica requerida ya que, como afirma la Audiencia, únicamente se ha probado que el acusado presenta antecedentes de trastorno depresivo y consumo abusivo de alcohol así como que la patología sufrida, con relación al tipo de delito, no indica que por su tipo de ejecución se produjese de forma irreflexiva, bajo abstinencia o por un síntoma relacionado con el trastorno depresivo, sin que conste tampoco la incidencia del consumo de alcohol sobre el conocimiento y la voluntad del agente, lo que imposibilita la subsunción en los preceptos cuya incorrecta inaplicación se denuncia ya que la aplicación de la eximente completa solicitada será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía, alteración o estado psíquico que le impida absolutamente comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, lo que no es el caso, como tampoco cabe aplicar la atenuante analógica de alcoholemia con carácter de muy cualificada ante la ausencia de datos sobre la intensidad de los aspectos a que afecta, disminuyéndo la culpabilidad, de forma más acusada que en los supuestos normales, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse (SSTS 1286/2005 y 487/2008 ).

En lo atinente a la inaplicación por la Audiencia de la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades, como hemos dicho en otras ocasiones no puede valorarse como tal a los efectos de la atenuación prevista en los apartados 4º y 6º del artículo 21 del Código Penal el reconocimiento de lo que inmediata e inevitablemente va a ser descubierto por la autoridad que ya ha iniciado sus actuaciones encaminadas a la averiguación de lo sucedido (SSTS 732/2006 y 159/2007 ), ocurriendo en el presente caso que la droga fue intervenida al acusado como consecuencia del ejercicio por parte de agentes de la Guardia Civil de sus funciones aduaneras sin que para ello contasen con colaboración alguna a tal fin del hoy recurrente, el cual no quiso declarar en sede policial, habiendo manifestado en el Juzgado de Instrucción que estaba dispuesto a colaborar con la Justicia si a través del móvil se pudiese localizar a las personas a las que tenía que entregar la droga así como a efectuar una entrega vigilada, si bien consideraba que ello no valdría para nada y bajo la condición de que no sucediese nada a su familia. Dicho de otro modo, el recurrente solo reconoció ante el Juez de Instrucción algo que ya había sido descubierto por la policía, no aportando ningún elemento relevante para la averiguación, imputación o condena de otros participantes en el dispositivo de tráfico de drogas objeto de autos ya que se limitó a manifestar el lugar donde tenía que entregar la droga sin facilitar ningún dato más sobre la persona o personas con las que tenía que contactar o sobre las que le habían encargado el transporte de la cocaína, a lo que se ha de añadir que en ningún momento reconoció plenamente los hechos pues desde sus primeras declaraciones manifestó desconocer la cantidad de droga que traía.

La decisión de la Audiencia es igualmente conforme a Derecho habida cuenta que el relato de hechos probados de la resolución impugnada no permite la aplicación de la misma ya que ni concurre el requisito cronológico exigible ni consta que la colaboración que se alega hubiese contribuido a la averiguación, encausamiento o condena de otros participantes en la operación de tráfico de drogas objeto de autos sobre los que no se hubiesen ya dirigido las actuaciones como exige la jurisprudencia de esta Sala para estimar la vinculación analógica (SSTS 537/2008 y 134/2009 ).

Finalmente, cuestiona la defensa que la acusada conociese la cantidad de droga que portaba. Ahora bien, respecto a esta cuestión es jurisprudencia de esta Sala (SSTS 688/2005 y 1297/2006 ) que cuando una persona acepta transportar una cantidad de droga asume en toda su extensión las consecuencias de su comportamiento, lo que le sitúa en una situación de conocimiento del tipo penal que es absolutamente incompatible con el error de tipo y denota por el contrario un conocimiento y aceptación con todas sus consecuencias de los efectos jurídicos derivados del transporte.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: