STS 113/2009, 12 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 19 de Madrid instruyó Sumario núm. 6/2007 por delito contra la salud pública contra Jesús Luis y Javier, y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 27 de febrero de 2008, dictó Sentencia núm. 89/2008 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 10.45 horas del día 8 de febrero de 2007 el procesado Jesús Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo núm. NUM000 de la Compañía Air Europa procedente de Punta Cana (República Dominicana) y con destino Madrid. Como quiera que los agentes de la Guardia Civil que procedían a efectuar el control de pasajeros en la Terminal 1, les infundió sospechas una maleta de color negro marca Platini con etiqueta de facturación NUM001, procedieron a efectuar un seguimiento de la maleta, que fue retirada de la cinta transportadora por el procesado referido. Una vez que éste salió del aeropuerto, le estaba esperando el procesado Javier mayor de edad sin antecedentes penales, natural de la República Dominicana y con NIE NUM002, que era el destinatario de la maleta y que estaba previamente concertado con el otro procesado para introducir la droga en España. Después de una breve conversación, Javier indicó a Jesús Luis que le siguiera, dirigiéndose ambos a coger un taxi, y en el momento en que se montaban en el mismo, los agentes les pararon y trasladaron a las dependencias de la aduana. Una vez que se sometió al reconocimiento la maleta, se encontró en su interior trece botes que contenían una sustancia, que sometida al reactivo "Narcotest" dio resultado positivo a cocaína, ante lo que se procedió a la detención de los dos procesados. Analizada la sustancia se confirmó que era cocaína con un peso neto de 10.583,7 gramos y una pureza del 65,5%.

Al procesado Jesús Luis le fue incautado un billete de avión Punta Cana-Madrid. El valor de la droga intervenida en su venta al por mayor asciende a 320.871,61 euros. "

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jesús Luis y Javier como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importacia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de los procesados, de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 320.871,61 EUROS. Cada procesado abonará la mitad de las costas de este juicio.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al encartado. Se acuerda el comiso del billete de vuelo ocupado al procesado.

Se declara la insolvencia de los procesados, aprobando el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casacion por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por las representaciones legales de los procesados Jesús Luis y Javier, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Javier, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., relativo a la infracción de Ley y doctrina legal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de principio constitucional, por infracción del art. 24.2 de la CE, en que se consagra como derecho fundamental la presunción de inocencia, y su concordante del art. 5.3 del mismo Texto legal, en relación al art. 368 del C. penal vigente.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., relativo a la infracción de Ley y doctrina legal, en relación con los arts. 11. y 5.4 de la LOPJ, en orden a un proceso público con todas las garantías y con nulidad de las pruebas obtenidas sin las debidas garantías, en relación al art. 24.2 de la CE, en orden al Derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por infracción de Ley al haberse producido error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación de la Sala de instancia sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

4. - Conforme al art. 849.1 de la LECrim., por infracción de Ley, por inaplicación de los arts. 66.1.6º y 72 del C. penal, en relación con el art. 120.3 de la CE, falta de procionalidad de la pena.

5. - Conforme al art. 849.1 de la LECrim., por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 28 del C. penal, en vez del art. 29 del C. penal.

6. - Conforme al art. 849.1 de la LECrim., por infracción de Ley, por inaplicación del art. 16 del C. penal.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jesús Luis, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim. Por error en la apreciación de la prueba al amparo de este artículo, en relación con el princIpio a la presunción de inocencia recogido en nuestro art. 24.2 de la CE. Todo ello en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

2. - Por infracción del art. 849.2 de la LECrim., al existir error en la apreciación de la prueba y en conccreto en el informe judicial médico que examinó el pelo del recurrente y que fue positivo a que consume drogas.

3. - Por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LECrim., al no admitirse la prueba esencial para determinar si mi cliente era drogodependiente o no cuando ocurrieron los hechos, y si el consumo le llevó a cometer los mismos.

4. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ, 19 y 24.2 de la CE, 248 de la LOPJ. No se resuelve por el Tribunal sentenciador la cunstión de nulidad planteada en el escrito de defensa aunque se recoge en los antecedentes de hecho, punto 2º.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó su resolución sin celebración de vista y la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de febrero de 2009, sin vista.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, condenó a Jesús Luis y a Javier como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto ambos acusados este recurso de casación, recurso que seguidamente pasamos a analizar y resolver.

Los hechos probados narran que al llegar al aeropuerto de Madrid-Barajas, Jesús Luis, procedente de Punta Cana (República Dominicana), en vuelo de Air Europa, la Guardia Civil sospechó del equipaje que traía, una maleta, procediendo a su seguimiento, y al retirar ésta de la cinta transportadora, se puso en contacto con él, el otro recurrente, Javier, el cual era el verdadero destinatario de la maleta, estando concertado con el primero para introducir droga en España; en efecto, al dirigirse ambos a un taxi, fueron detenidos por la policía judicial, siendo trasladados a las dependencias de la Aduana, en donde fue sometido el contenido de la maleta a una reactivo que dio como resultado positivo a cocaína, arrojando el pertinente informe pericial analítico un peso neto de 10.583,70 gramos de cocaína y una pureza en principio activo del 65.5 por 100, con un valor estimado de 320.871,61 euros.

Ambos recurrentes plantean un motivo por vulneración de la presunción constitucional de inocencia (art. 24.2 de nuestra Carta Magna).

La prueba que tuvo en consideración la Sala sentenciadora de instancia fue contundente: no solamente la declaración testifical de los guardias civiles intervinientes, que relataron cómo se produjo la detención de ambos recurrentes, previa su comprobación de los datos que indicaba que estaban concertados en la operación de tráfico de drogas, procedentes del extranjero, vía aérea, en una maleta, junto al incuestionable dato del análisis de su contenido por el laboratorio del Ministerio de Sanidad y Consumo (folios 42 y 43), sino que consta igualmente la declaración de Jesús Luis, ante la autoridad judicial, con asistencia tanto de su letrado defensor como del letrado del coimputado, y con la presencia del Ministerio Fiscal ante el juez de instrucción, en donde relata, confesando y colaborando con la Administración de Justicia todos los pormenores del viaje, señalando que fue a indicaciones de una persona en Burgos, en donde reside el recurrente, el que le dijo que le pagarían 6.000 euros por ir a la República Dominicana, con todos los gastos pagados, con estancia de dos semanas, y ya en dicho país, le dieron una maleta cerrada, cuyo contenido no vio "porque tenía miedo de saber lo que había dentro", dejando sus enseres en aquel país, y al regresar a España, entregaría la maleta a quien se pusiera en contacto con él, y le darían los 6.000 euros. En efecto, en el aeropuerto se puso en contacto con el mismo el otro recurrente, Javier, quien le indicó que le acompañara a un taxi, cuyo destino ni siquiera conocía. Respecto al contenido "sospechaba algo, pero no sabía que lo que llevase fuese ilegal". Esta declaración no solamente enerva su presunción de inocencia, si no también la del co-recurrente, pues está corroborada con la actuación de este último, contrastada por la fuerza actuante, y valorada con racionalidad por el Tribunal de instancia, ante la pueril explicación de que se encontraba en Barajas a buscar a un amigo de quien no sabe dar más datos de que se llama "Bambar" ("sin que sepa más señas de él").

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

Los motivos segundo, tercero y cuarto de Jesús Luis van dirigidos a obtener la atenuante de drogadicción, y aunque el informe pericial médico del pelo del recurrente fue positivo al consumo de drogas (folio 117), el informe pericial ratificado en el plenario concluyó que "estamos ante un consumidor de fin de semana, y no ante un consumidor abusivo", descartando que se tratase de un drogadicto. Dando por supuesto este aspecto del informe pericial, la nula funcionalidad de tal consumo con un transporte de más diez kilogramos de cocaína, queda patentemente constatada, de manera que ningún efecto penológico puede tener ante la evidencia de estos hechos.

De igual modo, los motivos segundo y tercero del recurso de Javier se dirigen a impugnar el informe pericial sobre la base de la presencia de una perito que dictaminó acerca del modo de practicarse el análisis químico de la sustancia transportada, bajo el argumento de que "la persona que ha llevado a cabo la ratificación [del informe pericial] es posible que no haya realizado el informe".

Esta censura casacional no puede prosperar porque, según Acuerdo Plenario de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 1999, la exigencia de duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario queda cumplida cuando el peritaje se lleva a cabo por un laboratorio oficial, como es el caso, y el dictamen se refiere a criterios analíticos. La Perito compareciente en el juicio oral explicó los detalles de funcionamiento del laboratorio, su trabajo en equipo y los pormenores de la analítica realizada, a lo que no opone la más mínima objeción el recurrente. Hemos declarado (Sentencia 1076/2006, de 27 de octubre y Sentencia 1076/2002, de 6 de junio ), que el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que en el procedimiento ordinario el dictamen pericial se hará por dos peritos, si bien, en el párrafo segundo, exceptúa el caso de que no hubiese en el lugar más de uno y no fuera posible esperar a la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. Las previsiones de este precepto, que se entienden mejor si se tiene en cuenta la fecha en que fue redactado, demuestran que la dualidad de peritos se justifica en la búsqueda de una mayor certeza y rigor técnico, pero no es condición inexcusable del informe pericial que puede ser válido, en algunos casos, aun prestado por un solo perito. En cuanto a los informes emitidos por laboratorios oficiales, ha de partirse de que son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines, por lo que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999 ha considerado que cumplen la exigencia del artículo 459, aun cuando aparezcan suscritos por un solo perito (STS núm. 1912/2000, de 7 de diciembre ), siempre que el laboratorio se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El cuarto motivo ataca la individualización penológica, por falta de motivación en cuanto al recurrente Javier, y por la alegación de una situación de confesión o arrepentimiento en cuanto a Jesús Luis, que ya fue puesta de manifiesto ante el Tribunal sentenciador, y que cabe deducir del sentido de su recurso.

La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, ha retocado el artículo 66 del Código penal, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación la operación de individualizar la pena, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución española, y el art. 72 modificado por la LO 15/2003, obliga, con toda claridad, a los juzgadores al oportuno razonamiento de la concreta dosimetría penal.

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla sexta del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando con arreglo a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de las Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.

Pues, bien, en el caso del recurrente Javier, la Sala sentenciadora de instancia teniendo en consideración de la gravedad de los hechos, derivada del importante transporte de cocaína (10 kilogramos y medio de cocaína), ajusta la pena en su mitad superior, y claro es que no concurren otros datos de índole subjetiva en tal censurante. No ocurre lo propio en el caso de Jesús Luis, el cual ya puso de manifiesto esta circunstancia ante los jueces "a quibus", y en punto a la individualización penológica no le dedican ni una sola línea sobre tan fundamental aspecto. En efecto, el comportamiento de este último recurrente es colaborador con la Administración de Justicia, confiesa lisa y llanamente, desde el primer momento, cómo han sucedido los hechos, narra sus pormenores fácticos, y lo que es más importante, colabora con la Justicia al expresar cómo se llevó a cabo el contacto del co-recurrente, lo que le dijo, la indicación de acompañamiento al taxi, en fin, todos los detalles que hemos expuesto más arriba y que quedan explícitamente recogidos en su declaración sumarial ante el juez de instrucción, al punto que la Sala sentenciadora de instancia lo tiene en consideración para reforzar su convicción judicial con respecto a la persona que, por encargo de la organización o de terceras personas, va a recoger la maleta que porta Jesús Luis. Así lo exponen en su sexto fundamento jurídico, párrafo segundo, confirmando un extremo de suma importancia para el esclarecimiento de estos hechos, pues sin tal declaración, la prueba quedaría reducida en un simple acompañamiento o todo lo más una búsqueda al aeropuerto a otra persona, que llega de viaje, que difícilmente puede ser considerada coautoría delictiva. Ante tal colaboración, que puede integrar sin esfuerzo alguno la atenuante analógica de colaboración, que tiene el mismo sentido atenuatorio que la confesión, la pena debe ser ajustada a su culpabilidad, teniendo en cuenta esta colaboración, que contrasta con el comportamiento del otro recurrente.

El quinto motivo de Javier, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 28 del Código penal, y la aplicabilidad del 29, como participación en grado de complicidad criminal.

El motivo debe ser desestimado.

La participación secundaria del cómplice no se basa en el concierto previo de voluntades con la finalidad de cometer del delito, pues es evidente que autor y cómplice han convenido previamente su distribución de papeles en la escena criminal. Tampoco en el dominio funcional del hecho, pues el cooperador necesario es considerado como autor y puede no tener la dirección de los acontecimientos, que la ostenta el autor material o incluso el inductor. La diferencia está en la relevancia de la colaboración: si es secundaria o periférica, sustituible, y poco significativa, estamos en presencia del cómplice; en caso contrario, nos hallamos ante el autor por cooperación necesaria. En el caso, la actuación de este recurrente es tan sustancial que desempeña el papel de receptor de la mercancía, pago del precio al porteador (un eslabón imprescindible de la cadena criminal) y colocación en el circuito de distribución. Sugerir que esta actividad es "secundaria" es sencillamente inasumible, por lo que el motivo, como ya hemos anunciado, no puede prosperar. Tampoco existe grado alguno de imperfección en la ejecución criminal (motivo sexto), pues la disponibilidad potencial de la droga impide la tentativa.

Se impondrán las costas por su desestimación al recurso de Javier, y la declaración de oficio al de Jesús Luis, por su estimación parcial (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de individualizar la respuesta penológica al acusado Jesús Luis en diez años de prisión, teniendo en consideración su colaboración, pero también la cuantía de droga transportada, manteniendo la propia pena de multa impuesta en la instancia.

Que manteniendo la condena de Javier en sus propios términos, imponemos a Jesús Luis la pena de diez años de prisión, en sus propios términos, y la pena de multa para ambos. En lo restante, se reproducen en todos sus extremos los pronunciamientos de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.