ATS 1136/2010, 17 de Junio de 2010
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2010:7925A |
| Número de Recurso | 10244/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1136/2010 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), en autos nº Rollo de Sala 31/2009,
dimanante de Sumario 4/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1, se dictó sentencia de fecha 21 de enero de 2010, en la que se condenó "a Federico, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de reparación del daño, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 114.655'40 #, y al pago de la mitad de las costas.
Que debemos condenar y condenamos a Genaro, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causa grave daño a la salud, en su modalidad de cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 114.655'40 #, y al pago de la mitad de las costas." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Federico y Genaro, mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. José Carlos Romero García y Dª María Jesús Cezón Barahona, respectivamente.
El recurrente Genaro, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 LEcrim por infracción de los arts. 368 y 369.6º del CP 2 ) al amparo del art. 851.1 LECrim por falta de claridad en los hechos probados y 3 ) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ aduciendo vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
El recurrente Federico, menciona como motivo susceptible de casación el siguiente: al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 66.2 del CP .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
RECURSO DE Genaro
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 LEcrim por infracción de los arts. 368 y 369.6º del CP .
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En el desarrollo del motivo se denuncia que cuando el recurrente fue detenido no estaba realizando ninguna de las conductas tipificadas en el art. 368 encontrándose únicamente en el exterior de las llegadas internacionales habiendo venido a Madrid desde Barcelona para ir a Albacete; continúa el motivo aduciendo que no hay pruebas que corroboren las manifestaciones incriminatorias del otro encausado.
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Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico (STS 5-5-09 ).
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El motivo formulado por la vía del art. 849.1 de la LECrim exige el respeto al hecho declarado probado, por lo que son ajenas al mismo las alegaciones del recurrente acerca de la inexistencia de prueba incriminatoria; en el hecho probado se relata cómo el acusado Federico arribó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Sao Paulo y cuando accedió al recinto aduanero, le fueron detectados bajo la ropa que vestía 8 envoltorios de plástico con 3.667,3 gramos de cocaína con riqueza del 66,8%; Federico manifestó a los funcionarios que la sustancia debía entregarla a la salida del aeropuerto a una persona que le esperaba a quien conocía como el " Sardina " quien le había sufragado los gastos y de quien iba a percibir la remuneración pactada, facilitó a los agentes sus características y se comprometió a identificarlo; montado el oportuno dispositivo policial Federico se dirigió al lugar convenido seguido por los agentes y tras contactar visualmente y hablar unos segundos con el " Sardina ", se hicieron señas y dirigieron hacia la parada de autobuses, siendo entonces detenidos ambos. La sustancia iba a ser transmitida a terceras personas.
Con la lectura del segundo fundamento jurídico de la sentencia recurrida, en el que se analizan las pruebas que ha podido valorar el Tribunal de instancia para alcanzar la convicción de que el recurrente era quien propuso al coacusado Federico traer la sustancia a cambio de dinero, y quien le estaba esperando en el aeropuerto para recibir la droga que transportaba, la importante cantidad de cocaína de que era portador. Y con esa convicción, y las razones que la sustentan, viene a dar respuesta a las otras alegaciones que se hacen, en este mismo motivo, sobre la no participación del recurrente y sobre su falta de posesión de la droga, lo que no puede afirmarse cuando era el receptor de la cocaína que transportada en su cuerpo el coacusado, acorde con reiterada doctrina de esta Sala, y por tanto realizaba una conducta típica de las previstas en el art. 368 del CP, y en el art. 369 .6 del mismo texto habida cuenta de la cantidad de cocaína transportada.
Lo que determina la inadmisión de acuerdo con lo previsto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim.
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.1 de la LEcrim por no manifestar claramente la sentencia los hechos que se consideran probados.
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Alega el recurrente que la sentencia no manifiesta con claridad cómo llega a la conclusión de que ambos acusados se conocían en el momento de los hechos y que el recurrente era el supuesto contacto del coacusado. Sobre todo cuando el recurrente negó desde el principio conocerle y el coacusado no conocía ningún dato objetivo que pueda llevar a la conclusión de que el recurrente era el identificado como " Sardina ", no habiendo ningún extremo que lo corrobore.
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La falta de claridad se produce cuando en el relato fáctico o en los elementos fácticos comprendidos en los fundamentos jurídicos se provoca incomprensión, por la ininteligibilidad de las expresiones utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción jurídica elaborada posteriormente sobre el sustrato fáctico (STS 26-7-01 ).
Donde existe una relación histórica de hechos probados que no adolece de falta de claridad, se confunde el motivo formal con una cuestión valorativa ajena al mismo. Sencillamente la pretensión del recurso es imponer un sustrato fáctico en sustitución del constatado por el Tribunal provincial (STS 26-3-04 ).
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De acuerdo con ello ha de concluirse que el motivo carece de razón, puesto que el hecho declarado probado, como antes se vio, resulta perfectamente inteligible, y suficiente para la calificación de la conducta que describe, siendo, en realidad, el motivo una denuncia sobre la valoración del Tribunal de instancia a la hora de considerar responsable del delito al recurrente, lo que es ajeno por completo al vicio formal que se invoca con sustento en el art. 851.1 de la ley .
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
Se formula el último motivo del recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ aduciendo vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que se le ha condenado sin que haya quedado suficientemente acreditada su participación en los hechos y sobre la base de una única prueba, la declaración del coimputado, que no se encuentra mínimamente corroborada por ninguna otra prueba y ha sido realizada con el fin de obtener una rebaja de la pena.
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Respecto de la denuncia sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la tarea de esta Sala se ciñe a realizar una triple comprobación: que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente); que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita); que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios (STS 22-11-06 ). Hemos señalado, por lo que hace a la validez de la declaración del coimputado, cuáles son sus límites, cuando es la única prueba, determinados por la doctrina del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta lo siguiente: en principio la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; sin embargo, no es prueba suficiente y no constituye por si misma actividad probatoria de cargo mínima si es la única existente; su aptitud para constituir prueba de cargo válida en estas condiciones exige que su contenido quede mínimamente corroborado; esta corroboración exige la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, que habrá de realizarse caso por caso (STS 22-5-08 ).
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El Tribunal de instancia razona en el FJ 2º de la sentencia recurrida cómo las manifestaciones del acusado Federico y de los testigos policiales así como el análisis pericial de la sustancia efectivamente incautada a aquél, acreditan la realidad del transporte de cocaína de autos, y en relación con el recurrente se explica cómo la esencial prueba de cargo, la manifestación inculpatoria de Federico, se ve corroborada por la presencia del recurrente en el aeropuerto -en la salida 11 de llegadas internacionales en el momento en que tenía su llegada el vuelo del coacusado-, el intercambio de gestos y aun de palabras con el citado Federico y el hecho de que ambos se dirigieran -aunque a prudente distancia- juntos hacia la parada de autobuses -según Federico el recurrente le dijo que fuera hacia allí- donde procedieron a coger uno, momento en que fueron detenidos, y, asimismo, la circunstancia de que el recurrente responde a las características físicas y nacionalidad que el coacusado proporcionó en el primer momento a los agentes para su identificación, características que el propio Tribunal se ocupa de mencionar como apreciadas por la Sala de instancia en virtud de la inmediación; ello unido a la explicación que el recurrente ofreció sobre su presencia en el aeropuerto, carente de sentido y de acreditación.
De ello se sigue que la participación del recurrente en los hechos está basada en pruebas lícitas e incriminatorias de entidad suficiente para enervar la presunción que se invoca, partiendo del testimonio del coacusado que concurre con datos externos y corroboradores de su contenido.
Por lo que procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
RECURSO DE Federico
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 66.2 del CP .
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Alega el recurrente que si se le aplica la atenuante analógica del art. 21.5 en relación con el 21.6 CP en la condición de muy cualificada no concurriendo agravante alguna y teniendo en cuenta que el Fiscal modificó la calificación a 9 años y un día -sic-, según el art. 66.2 la pena inferior en uno o dos grados ha de ser inferior a 8 años; por otro lado, debió aplicarse al recurrente la atenuante cualificada del art. 376 CP y también reducirle la pena en uno o dos grados.
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La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04 ). El art. 376 CP requiere como presupuesto fundamental de la atenuación de la pena que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas. Dicho de otra manera: no se trata de una promesa de no volver a delinquir, sino de la efectiva comprobación de que se abandonó un plan delictivo concreto antes de la consumación y cooperó en impedir la ejecución del delito planeado. Es evidente, por lo tanto, que esta circunstancia atenuante específica no puede ser aplicada cuando el hecho ha sido descubierto por la autoridad (STS 31-3-04 ).
La penalidad concreta debe atemperarse a la cantidad neta de cocaína que conforma el principio activo de la misma, reveladora de la potencialidad lesiva de la droga transportada, conforme a los parámetros que se determinan en el art. 66 del Código penal, que permiten recorrer toda la banda punitiva que autoriza el artículo aplicable (STS 19-7-02 ).
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El Tribunal de instancia ha apreciado en la conducta del recurrente la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con la del art. 21.5 del CP, que concurre como muy cualificada, explicando cómo no es de aplicación la atenuante prevista en el art. 376 en efecto, en el caso del art. 376 se exige un "arrepentimiento activo" dice la sentencia, comenzado por el abandono voluntario de la actividad delictiva seguido por la confesión de los hechos y finalizado en una colaboración eficaz. Y no se da en este caso el primer elemento pues como se ha visto, el recurrente fue interceptado en el recinto aduanero siendo detectados los envoltorios que llevaba en el cuerpo, y fue entonces cuando mostró su colaboración. Y con apoyo en la jurisprudencia aplicable la sentencia razona cómo el acusado, no obstante, una vez descubierto, no se limitó a reconocer su implicación en los hechos sino que ofreció información y colaboró en forma activa. Por ello aprecia la atenuante analógica muy cualificada con rebaja en un grado de la pena -art. 66.2 CP en redacción de la LO 11/2003 - e impone la de 8 años de prisión atendiendo a la gravedad del hecho centrada en la cuantía de la sustancia intervenida, que era de casi 2 kilos y medio de cocaína pura. Por ello se constata que el Tribunal ha acomodado el arbitrio ejercido a las pautas normativas que la ley establece (circunstancias del hecho y del culpable) sin incurrir en la infracción pretendida.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
