ATS 1023/2010, 13 de Mayo de 2010

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), en Rollo de Sala nº18/09

dimanante del Sumario Ordinario nº1/09, del Juzgado de Instrucción nº4 de Cerdanyola del Vallés, se dictó sentencia de fecha 21 de diciembre de 2009, en la que se condenó a Laureano, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, 369.1.6º del Código Penal precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOS MILLONES DE EUROS, así como al pago de las costas.

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Laureano, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Jesús González Díez, en base a los isguientes motivos:

El recurrente, menciona como motivos susceptible de casación: 1) al amparo al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a prohibición de indefensión y vulneración la presunción de inocencia (art. 24 CE ) 2), Quebrantamiento de forma, cfr. Art. 850.1 LECrím., 3 ) Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim 4 ) Al amparo del art. 849.2 LECrim ., error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en Autos.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

A) El recurrente formula su primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 ).

Destaca la insuficiencia del acervo probatorio desplegado para dictar un pronunciamiento de condena. Siendo incontestable que fue aprehendido por agentes de la Policía cuando conducía un camión en el que portaba una maquinaria de gran pesaje en cuyo interior se albergaban más de trece kilogramos de cocaína con una pureza del 82,48%, centra su queja en el desconocimiento de la sustancia que transportaba .

Alega al tiempo, en el ordinal tercero de su escrito, infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.6ª CP . Analizando el contenido del motivo, pese al cauce casacional invocado, denuncia irregularidades en la apertura del envío, que estima incurren en causa de nulidad, conllevando necesariamente la absolución. De forma sucinta, estas irregularidades son: 1) indebidos intervención y punzonado del paquete por parte de la DEA (Drug Eforcement Agency) 2) incumplimiento de Auto de 3 de diciembre de 2008 del Juzgado de Instrucción nº36 de Madrid por el que se acuerda la entrega controlada y la apertura del envío en presencia de su destinatario.

Dado que el análisis de la eventual ilicitud de los medios de obtención de prueba pertenece al ámbito del derecho fundamental de presunción de inocencia, procederemos al tratamiento conjunto de ambos motivos.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Tribunal de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

   Respecto a las garantías que afectan a los envíos postales ya hemos tenido ocasión de establecer una clara doctrina, a partir del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 4 de abril de 1995 .

   En ésta se recoge la doctrina ya fijada en la de 21 de julio de 2008, a la que cabe añadir la exposición efectuada en la Sentencia 848/2008 de 9 de diciembre, en la que se recuerda que conforme al acuerdo plenario no jurisdiccional de la Sala citado aunque los paquetes postales debían ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que contuvieran mensajes personales de índole confidencial, quedaban en todo caso excluidos los que se enviaban abiertos y aquellos que se enviaban en régimen de "etiqueta verde", la cual suponía la existencia de una expresa declaración del remitente acerca de su contenido, lo que excluiría la posibilidad de que contuviera mensajes u otro tipo de correspondencia (STS 103/2002, de 28 de enero ). Se recibe así la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional que ya en la Sentencia núm. 281/2006, distinguió entre envío postal y correspondencia postal, limitando a ésta la protección constitucional, afirmando que "la noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales". Y que "la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia". Se excluye de la protección constitucional al secreto de las comunicaciones postales "aquellos objetos - continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías (ATC 395/2003, de 11 de diciembre, F. 3 )", y aquellos otros que, "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohibe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo". De ahí que " quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido".

   De ahí que este Tribunal Supremo -recuerda la Sentencia -848/2008 - acabe asimismo distinguiendo entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995, y precisando que "deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» (art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (SS. 5.2.97, 18.6.97, 7.1.99, 24.5.99,

   1.12.2000, 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las SSTS 404/2004, que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 699/2004, que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene; la 103/2002, en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido (SSTS 18.6.97, 26.1.1999, 24.5.99, 26.6.2000 ).

   Por último, la entrega controlada es una figura introducida en nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, en consonancia con la Convención de las Naciones Unidas hecha en Viena en 1988, en la que se instaba a las Partes firmantes, entre ellas España, a adoptar medidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes con proyección internacional regulándose en el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Con ella se pretende que la Policía, con el debido control del Juez de instrucción o del Ministerio Fiscal, tenga medios jurídicos eficaces para luchar contra el crimen, sin detrimento de los principios, derechos y garantías constitucionales (STS 19-12-2000 ), distinguiendo la detención de la correspondencia y la entrega controlada de la misma, pues se trata de dos previsiones del Legislador distintas y que tienen un cauce procesal diferente, como distinta también es la cobertura legal de uno y otro procedimiento. En rigor la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas, no es equivalente a la detención de la correspondencia privada, no sólo por tratarse de una norma especial sino porque el modus operandi procesal y la finalidad misma de dichas medidas no coinciden. La circulación o entrega vigilada, que se asienta en Tratados internacionales, tiene su específica cobertura legal en el artículo 263 bis LECrim ., sin perjuicio de respetar en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo 584 LECrim ., pero ello no quiere decir que sea necesario un Auto judicial para convalidar la actuación llevada a cabo por el Ministerio Fiscal o demás autoridades mencionadas conforme al apartado 1º de dicho precepto, y así se desprende del párrafo 2º del apartado 3º que ordena que los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones otorgadas y, si existiese procedimiento judicial abierto, al Juez de Instrucción competente. La garantía judicial se satisface con la intervención posterior del Juzgado en las actuaciones y, específicamente, en la diligencia de apertura (Sentencia 1412 de fecha 31/10/2003 ).

3. De todas estas cuestiones, denunciadas como motivo de nulidad en el juicio oral, se ocupa la Audiencia en el segundo de los fundamentos de Derecho y aplicando la doctrina precedente de esta propia Sala y la constitucional reflejada, la conclusión no puede ser otra que ratificar la decisión de la Audiencia.

   i. La primera de las alegaciones es sorpresiva por lo forzado que supone comparar el transporte una maquinaria industrial de lavado a vapor con un peso bruto de 250 kgs. con la correspondencia epistolar entre personas. Nos encontramos ante el envío de un bulto de grandes dimensiones que al parecer fue objeto de inspección aduanera en Miami, Estados Unidos; tal paquete procedía Bogotá (Colombia), constando como remitente "Engine Corporation", y como destinatario Laureano (el encausado), en Igualada, Barcelona (España).

   El transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso le alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones.

   Esta Sala lo ha venido entendiendo así, en repetidas resoluciones. Los paquetes postales, con etiqueta verde, o los envíos declarados en los que se afirma que el contenido de los bultos son mercancías, que se especifican puntualmente, permiten dar al objeto transportado el tratamiento de mercancía, alejado del "paquete postal" que, sin ser el modo habitual de comunicar correspondencia, podría contenerla. Por tanto, se trata de un envío postal no acogible a la protección del artículo 18.3 C.E ., que se refiere al secreto de las comunicaciones postales con el alcance dado por el propio Tribunal Constitucional. La hipótesis debe recibir el mismo tratamiento que cuando la droga es hallada y se ocupa en un vehículo o en poder de una persona que es objeto de cacheo.

   Dada la imposibilidad de que el envío de autos pueda ser asimilado a una comunicación postal, la policía actuó conforme al art. 334 LECrím ., judicializando la diligencia, en aras a la obtención de mayores garantías probatorias; así, una vez advertida la "notitia criminis" a través de un fax remitido por la DEA a la Comandancia de la Guardia Civil, Jefatura del Servicio Fiscal y aeroportuario de Barajas, ésta solicitó del Juzgado de Instrucción nº36 de Madrid (en funciones de guardia) la entrega controlada del envío, entrega autorizada en fecha 3 de diciembre de 2008 (fol 83 a 86).

   Bien es cierto que en la mentada resolución judicial se hace referencia al "punzonado" previo del paquete y la detección positiva de cocaína; a este respecto, de una parte, debemos ratificar que no corresponde a nuestros Tribunales decidir sobre la validez del procedimiento legal seguido en otros Estados siempre que las diligencias practicadas se hayan ajustado a su propia legalidad y en todo caso no se trate de medidas arbitrarias o desproporcionadas, y como en el caso no consta nada de ello, debemos partir de la regularidad de la intervención (Como dice la STS 276/2000, de 28 de febrero, "las normas procesales son de vigencia territorial en cada jurisdicción donde sean aplicables"); de otra, es cierto que si se tratase de correspondencia podría suscitarse con razón la necesidad de aplicar en nuestro territorio las garantías previstas en el artículo 18.3 C.E ., pero tampoco es el caso, en la medida que el " factum " se refiere reiteradamente al envío de un paquete y no de correspondencia, por lo que inclusive, hubiera sido de todo punto regular su inspección y cata por los servicios aduaneros del Aeropuerto de Barajas previa a su entrega vigilada, no vulnerándose en ningún momento el derecho del recurrente al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española.

   ii . Tal y como se desprende de las actuaciones, comprobación a la que está habilitada esta Sala, por mor del art. 899 LECrim, con posterioridad al Auto autorizante de la entrega vigilada, se averigua por la Policía Judicial que el encausado ya fue receptor en agosto del mismo año de una partida de similares características, por lo que, evidenciándose la existencia de una infraestructura organizada y a fin de evitar la circulación de lo que se presume pueda ser una ingente cantidad de droga, con el riesgo para la salud pública que ello conllevare, se solicita la sustitución de las sustancias estupefacientes que se hallaren por material inerte.

   La sustitución de la droga no obedece a ninguna garantía de los imputados sino a exigencias de la investigación, dirigidas a que el posible receptor del paquete u objeto por su apariencia o caracterización no pueda detectar el cambio (STS 30-3-04 ).

   La petición de los agentes es autorizada en fecha 9 de diciembre mediante oficio por el Juzgado de instrucción nº15 de Madrid (en funciones de guardia), en el que se especifica la necesidad de la certificación del Secretario Judicial en relación con el acto de la sustitución; aun cuando el Juzgado de Instrucción nº15 no asumió definitivamente la competencia del procedimiento, dio respuesta a lo solicitado tratándose de diligencias de prevención de conformidad con lo dispuesto en el art. 25 LECrim, dándose debido cumplimiento a lo acordado ya en el Prat de Llobregat, esto es, una vez depositada la mercancía en su destino, y previo dictamen de Providencia de 9 de diciembre de 2008 del Juzgado de Instrucción nº4 del Prat de Llobregat, Juzgado que asumiría la competencia del procedimiento. Tal y como se recoge a los folios 265 y ss., se procedió a la apertura del paquete en presencia del Secretario judicial, avalando la ausencia de toda manipulación, diligencia que fue grabada en soporte informático. Por tanto, las diligencias se han practicado con toda regularidad en el marco de lo dispuesto en el art. 263 bis LECrim ., supuesto que excepciona los requisitos del art. 584 LECrim, entre ellos la apertura en presencia del destinatario (SSTS 1280/2005,700/2009 ).

   iii. Una vez depositada la mercancía con el material inerte en su interior, fue recepcionada por el acusado, quien figuraba como destinatario, procediendo a transportarla en un camión por la carretera de Moncada; a tenor de las declaraciones de los agentes que participaron en la operación, al percatarse de la presencia policial, realizó diversas maniobras evasivas sin conseguir su propósito. El acusado, al ser interceptado, no preguntó las razones de su detención, limitándose a llorar, manifestando a los agentes temor cuando sonó el teléfono móvil que portaba, en alusión a quienes preguntaren por el paradero de la mercancía . Ante la inconsistencia de la versión exculpatoria del encausado, que manifiesta que realizó el porte por cuenta de un tercero del que no ofrece datos, y valorando del conjunto de prueba directa e indiciaria que pesa sobre su participación, no cabe duda de la racionalidad de la convicción de la Sala en cuanto a su directa implicación en el delito contra la salud pública por el que ha resultado condenado.

   Procede pues la inadmisión de los motivos alegados por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el artículo 885.1º de la LECrim .

Alega el recurrente en su motivo cuarto, al amparo del art. 849.2 LECrim, error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador.

1. Reitera las alegaciones formuladas en el anterior motivo, en cuanto al desconocimiento de la sustancia que portaba, así como de su preordenación al tráfico y las irregularidades en la apertura y sustitución del paquete, si bien esta vez, con invocación de diferente cauce casacional y con remisión expresa a las Diligencias Policiales iniciales (fol 2 a 10) y de solicitud de entrega controlada e intervención telefónica (fol 12 y 13), de apertura y sustitución de la droga (fol 162 a 175), acta de apertura y oficio de apertura y sustitución de la sustancia (fol 19 a 23, 90).

2. La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. En consideración a la doctrina que antecede es palmario que el recurrente no invoca en su escrito documento alguno con las características que precitadas que desvirtúe de forma neta e inequívoca el juicio de inferencia realizado por la Sala. Con independencia de que se incurre en defecto de forma al formular este cauce casacional, toda vez que no se designan los concretos particulares de los que se evidencia la equivocación del Juzgador, se reiteran las supuestas irregularidades denunciadas con anterioridad. Asimismo, de los documentos invocados no cabe inducir las conclusiones pretendidas por el recurrente.

Con base en lo anterior y al amparo de los ordinales 3º y 6º del art. 884 el motivo no puede prosperar.

A) Alega el recurrente en segundo lugar, al amparo del art. 850.1 LECrim, quebrantamiento de forma por denegación de diligencias de prueba incluidas en el escrito de defensa. En concreto, la solicitud de remisión de la documentación médica atinente al inculpado de dos centros hospitalarios designados y la elaboración de pericial psiquiátrica a efectos de valorar la imputabilidad. Por cuanto se trata de prueba relativa a valorar la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, por razones de dogmática penal, se procede a analizar tal motivo en último lugar.

2. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 154/2008 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

   Igualmente se recordaba en la STC 104/2003, que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir, que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda (cfr. SSTS 154/2008 y 231/2008 ).

3. En el caso presente, se aduce la necesidad y pertinencia de tales pruebas, en cuanto demostrativas de su adicción crónica a las drogas y la consecuente afección de sus capacidades intelectivas y volitivas en relación con los hechos enjuiciados.

   Solicitadas las diligencias mencionadas en el escrito de conclusiones provisionales, la Sala mediante Auto de 20 de noviembre de 2009, inadmitió la documental y pericial solicitadas por tratarse de diligencias de instrucción y consecuentemente extemporáneas en ese momento procesal, formulándose la oportuna protesta.

   Efectivamente, la propia Sala, (en el FJ 4º de la sentencia combatida), ya motivó razonadamente la inaplicación de las circunstancias eximente o atenuante impetradas, todas vez que las pruebas solicitadas en ningún caso harían referencia a la afección del sujeto en el momento de la comisión de los hechos; efectivamente, tal y como se desprende del análisis de las actuaciones, el encausado ni solicitó ser asistido por el médico forense en el momento de la detención, ni en el de su declaración en el Juzgado de instrucción, ni hizo alegación alguna acerca de su supuesto hábito, no haciendo manifestación al respecto ni siquiera en su declaración indagatoria. Es concluso el sumario y en fase intermedia del procedimiento ordinario, cuando la defensa presenta tal solicitud.

   En cualquier caso, de acuerdo con una asentada doctrina legal, la mera condición de toxicómano del encausado no le hace tributario de la aplicación de una atenuación, siendo preciso que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, requisito éste que ni mediante la cumplimentación de las diligencias solicitadas se habría satisfecho.

   En definitiva, el motivo ha de seguir igual suerte que los anteriores por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: