ATS 1049/2010, 27 de Mayo de 2010

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala

9/2004, dimanante de Sumario 1/2004 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Telde, se dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2009, en la que se condenó "a Laureano, como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la pena de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Romualdo, a su domicilio o lugar de desarrollo escolar, o comunicarse con él de cualquier forma durante el tiempo de quince años, y al pago de las costas procesales.

Asimismo, indemnizará al menor Romualdo, en las personas de sus representantes legales, en la cantidad de 18.000 #, cantidad que devengará el interés legal del art. 576.1 de la LEC ." .

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Laureano, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Gemma Muñoz Minaya. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 850 de la LEcrim por denegación de diligencia de prueba 2 ) al amparo del art. 851 de la LEcrim por quebrantamiento de forma 3 ) por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y otros derechos del art. 24 de la CE 4 ) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por aplicación indebida de los arts. 19 y 180.1.3 del CP y 5 ) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por incorrecta aplicación del art. 21.6 CP en relación con el 66.1.2 del mismo texto.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 850 de la LEcrim por denegación de diligencia de prueba.

1. El motivo denuncia que se rechazó la práctica de prueba pericial psicológica sobre el menor víctima de los hechos que fue denegada por la Sala de instancia con argumentos que el recurrente no comparte por las razones que expone el motivo. B) El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" (Art. 659 y concordantes de la Lecrim), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones. esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. En el análisis de la pertinencia de la prueba el Tribunal debe tomar en consideración no solamente su abstracta relación con el tema enjuiciado sino también su concreta relevancia, de tal manera que si los datos que se pretenden acreditar mediante la misma no pueden tener incidencia alguna sobre la evaluación de la concreta acusación formulada, su desestimación es plenamente correcta (STS 21-11-03 ).

3. Dice el recurrente que la prueba fue denegada de forma infundada y arbitraria causando indefensión al procesado al privarle de la posibilidad de ofrecer un contraste verdaderamente científico de los "informes" -sic- forenses que obran en las actuaciones. La sentencia ahora recurrida afirma que la defensa cuestionó los informes obrantes en autos proponiendo prueba pericial en la que el psicólogo Sr. Pablo Jesús ponía en duda la corrección de la metodología aplicada sin cuestionar la valoración de las forenses sino manifestando la imposibilidad de ofrecer él una valoración alternativa; añadiendo la defensa -dice el Tribunal- la negativa de éste a que el menor fuera explorado por dicho psicólogo. Y sobre esta cuestión -ahora planteada- dice la sentencia que atendiendo a la protección que debe dispensarse al menor víctima de los hechos se inadmitió un nuevo estudio psicológico propuesto por la defensa en su calificación provisional al constar ya en autos los informes elaborados por las forenses y preverse la comparecencia del menor en la vista.

Pues bien no sólo ninguna indefensión se produjo a la defensa -como subraya el Tribunal de instancia- pues el menor compareció a la vista y fue sometido a interrogatorio de todas las partes y las peritos explicaron en el plenario las bases metodológicas empleadas, siendo igualmente escuchado el perito antes citado, sino que la exposición del motivo carece de virtualidad para mostrar que la práctica de otro estudio psicológico del menor tuviera potencialidad para modificar el fallo, porque la sentencia ofrece de forma extensa y minuciosa la valoración que de las pruebas practicadas efectuó el Tribunal sobre la esencial manifestación del menor, corroborada por el informe pericial, sí, pero no sólo por éste sino por los testimonios que la Sala analiza y por el informe elaborado por una psicóloga y una trabajadora social del Ayuntamiento acerca de la existencia de secuelas en el menor que se asocian al episodio de autos. La denegación de la prueba fue fundada y en modo alguno arbitraria o irracional.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851 de la LEcrim por contradicción en los hechos probados.

1. Alega el recurrente que en orden a la calificación jurídica de los hechos existe contradicción interna entre las afirmaciones y los hechos que relata la sentencia en su fundamentación jurídica y entre éstos y los declarados probados.

2. La contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido (STS 2-1-02 ).

3. El motivo es improsparable no se menciona ninguna contradicción entre distintos pasajes del hecho probado sino que se viene a cuestionar, en definitiva, la apreciación por parte del Tribunal del empleo de fuerza o violencia en la comisión del acto contra la libertad sexual. Ello es ajeno al quebrantamiento de forma invocado y constituye materia propia de la valoración probatoria.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo del derecho a la tutela judicial efectiva y otros derechos del art. 24 de la CE . A) Alega el recurrente que no se ha obtenido un fallo fundado en derecho sino en conclusiones arbitrarias e ilógicas habiéndose producido el acceso al proceso con merma de alguna de las garantías esenciales del derecho de defensa. En el desarrollo del motivo, no obstante, se expone que se ha vulnerado la presunción de inocencia; el recurrente cuestiona las manifestaciones de la víctima, aduce la escasa fiabilidad científica de los informes forenses, discrepa de los relatos de los padres de la víctima sobre las consecuencias negativas y traumáticas de los hechos, analizando asimismo el informe pericial sobre el acusado, contrapuesto al emitido por el perito de la defensa -Don. Pablo Jesús -. Todo ello muestra que ni la declaración de la víctima ni las supuestas corroboraciones periféricas de ésta sirven para desvirtuar la presunción de inocencia.

2. En primer lugar, debemos analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Queda fuera, del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia-, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar. La amplitud de la facultad revisora, por lo que se refiere a la casación, no puede ocultar la vigencia del art. 741 LECriminal. La valoración de la prueba le corresponde al Tribunal sentenciador, y a esta Sala de casación efectuar el triple examen antes citado (STS 17-6-09 ).

3. El recurrente ha sido condenado por cuanto en el verano de 2003, en día no determinado entre los meses de julio y septiembre requirió al menor Romualdo de 7 años de edad para que se acercara y al hacerlo éste por ser el acusado un conocido de su familia, el acusado se bajó la bragueta sacándose el pene para a continuación, tras agarrar fuertemente por la cabeza a Romualdo obligarle a introducirse el pene en la boca y a practicarle una felación, esa acción causó al menor una inadaptación general con depresión y pesimismo recibiendo asistencia psicológica por ello. La prueba fundamental de cargo en que el Tribunal apoyó la condena fue la declaración de la víctima, que mereció la credibilidad del Tribunal desde la triple perspectiva de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia y verosimilitud. La sentencia sometida al presente control casacional valoró la declaración de Romualdo de forma minuciosa y fundada, concretando las corroboraciones obtenidas de testimonios de sus allegados y datos objetivos -la secuela psicológica padecida- que reforzaron, en su opinión, tal credibilidad. Respecto a la declaración de la víctima el análisis ofrecido por la Sala de instancia resulta modélico, justificando la valoración de sus manifestaciones como sinceras, destacando cómo el contenido de éstas y las de sus familiares evidencian la falta de razonabilidad de la defensa al sugerir que fabularan ex novo una historia contra el recurrente, con el que se llevaban bien, sin que existan móviles de resentimiento ni venganza. La coherencia apreciada en el relato del menor dice la Sala de instancia que fue también observada por los peritos que afirmaron que su descripción no se correspondía con un relato inventado, explicando la sentencia cómo las peritos afirmaron que el mismo obedecía a una vivencia del menor según los datos que expone la sentencia conforme al criterio pericial. Se expone igualmente una racional apreciación por la Sala de instancia de la persistencia del relato sobre los hechos cometidos por el acusado, añadiendo en este extremo que Julián, hermano del menor, escuchó lo sucedido unos 15 minutos después de que ocurriera de labios del propio menor -muy asustado-, así como lo manifestado al respecto por los padres de éste en una explicación "perfectamente razonable" "a preguntas de la defensa" del lapso de tiempo transcurrido hasta la denuncia; junto a ello se analiza el informe psicosocial sobre las dificultades del menor como posibles secuelas propias del acontecimiento sufrido. Se une a ello la valoración que la Sala ofrece del informe psicológico sobre el acusado -indicios objetivables de parafilia- así como la escasa credibilidad de la manifestación del acusado -negando los hechos y atribuyéndolos a una presunta venganza- y el testimonio que la defensa invocaba para negar credibilidad al menor, de un testigo cuyas manifestaciones no aportan ningún dato a la causa conforme explica la sentencia.

El Tribunal especificó el porqué de la credibilidad otorgada a la víctima, la condena se soporta en una prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el plenario, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada por lo que la conclusión de condena está situada fuera de toda decisión arbitraria. Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por aplicación indebida de los arts. 19 y 180.1.3 del CP .

1. Alega el recurrente que no describe el hecho probado actos de violencia o intimidación pese a lo cual se han calificado los cometidos como agresión sexual. No se efectuó por las acusaciones ningún esfuerzo para acreditar que hubiese habido actos de violencia o intimidación, la primera y única mención a ello se encuentra en el escrito de acusación del Fiscal. Analiza el motivo las declaraciones del menor víctima de los hechos para concluir que el argumento empleado en la sentencia para decir que existió violencia física y oposición no es respetuoso con el principio de legalidad penal.

2. El artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima; ha de ser idónea para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas (STS 19-1-07 ).

   Es conveniente, para sentar mejor las bases de la concurrencia de violencia o intimidación, que la sentencia contenga una descripción suficiente de los factores concurrentes en el momento de consumarse el hecho delictivo. Es importante hacer una referencia a la edad y constitución física del agresor y la víctima, las circunstancias del lugar y tiempo y los demás elementos que se deban ser valorados por el órgano juzgador. También tiene relevancia la descripción del contexto o ambiente en que se produce la agresión (STS 19-2-02 ).

3. Los hechos que se declaran probados, dado el cauce procesal esgrimido, deben permanecer inalterables (STS 24-10-07 ), y el motivo olvida que conforme al hecho probado, el acusado "requirió al menor Romualdo de 7 años de edad para que se acercara y al hacerlo éste por ser el acusado un conocido de su familia, el acusado se bajó la bragueta sacándose el pene para a continuación, tras agarrar fuertemente por la cabeza a Romualdo obligarle a introducirse el pene en la boca y a practicarle una felación". El apartado de hechos probados relata un ataque a la libertad sexual, con acceso carnal efectuado contra la voluntad de la víctima, de 7 años de edad, y empleando fuerza física -agarrándola fuertemente y obligándola- lo que muestra la correcta calificación de los hechos, los cuales en la forma que se plasman en el referido factum se han acreditado mediante las pruebas examinadas anteriormente.

   Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 y en el art. 885.1 de la Lecrim.

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por incorrecta aplicación del art. 21.6 CP en relación con el 66.1.2 del mismo texto.

1. Alega el recurrente que la Sala consideró que las dilaciones sufridas por el proceso no podían considerarse como atenuante muy cualificada exponiendo el motivo las razones de su discrepancia con tal decisión, esencialmente por haber sido el Juzgado instructor el responsable de retrasos innecesarios no debidos a la complejidad del sumario sino a las decisiones del Juzgado en apoyo de la obstinación de la médico y psicólogas forenses en negarse a remitir material que no habían elaborado, por lo que la demora de 5 años y medio en la celebración del juicio debe determinar la rebaja de la pena en dos grados, de acuerdo con las circunstancias del caso.

2. El retraso en el ejercicio de la función jurisdiccional perjudica al acusado que durante ese tiempo espera la resolución de un conflicto cuya valoración depende de un tribunal que debe proceder a la resolución de forma inmediata, en términos generales, a la celebración del juicio y deliberación de la sentencia. Ahora bien, la consideración de muy calificada, frente a los efectos simples de la atenuación, depende de la concurrencia de una especial intensidad que en este caso no concurre (STS 14-2-07 ). Es cierto que en excepcionales condiciones esta Sala sí que ha venido a cualificar la circunstancia de las dilaciones indebidas pero, en efecto, ello sólo se ha producido cuando ese retraso ha tenido una trascendencia verdaderamente extraordinaria, tanto por su temporalidad como por la falta de justificación del retraso (STS 19-6-06 ).

3. La sentencia de instancia razona que el Auto de conclusión del sumario fue revocado en tres ocasiones a fin de practicar diligencias interesadas por la defensa, siendo evidente que ha existido una dilación en la tramitación de la causa -el primer Auto de conclusión es de junio de 2005 y el juicio oral se celebró en 2009- que no obstante no puede considerarse muy cualificada por su entidad, pues la cualificación se considera en supuestos de retraso notablemente superior, sin que el motivo justifique en modo alguno la cualificación pretendida sobre alguno de los criterios que apuntan la concurrencia de una especial intensidad.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la Lecrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: