ATS 74/2010, 28 de Enero de 2010

Por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia con fecha 18

de junio de 2009 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento ordinario nº 40/2008, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona como procedimiento ordinario nº 5/2008, en la que se condenaba a Aurelia como autor responsable de un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de un delito de robo con violencia e intimidación y empleo de instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 1000 m. de Cristina durante 5 años así como de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo; de un delito de incendio en concurso ideal con un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 1000 m. de Cristina durante 10 años así como de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, a indemnizar a Cristina en la cantidad total de 14.688,7 euros más intereses legales y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia relativa a los daños en su vivienda.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Jesús González Díez, actuando en representación de Aurelia, con base en 5 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Por motivos de sistemática analizaremos conjuntamente los motivos formalizados con los ordinales primero y quinto a causa de la complementariedad entre la vía tradicional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la que ahora amparan los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo atinente a la cuestión planteada en aquéllos, así como el que figura con el ordinal 3º ya que denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Se alega, por una parte, infracción del derecho a la presunción de inocencia aduciendo en síntesis que se ha dictado una sentencia condenatoria de la acusada sin haberse practicado prueba suficiente para acreditar suficientemente su autoría de los hechos enjuiciados. Concretamente cuestiona la capacidad incriminatoria de la declaración de la víctima argumentando que aquélla manifestó que para defenderse de la agresión sufrida cogió por la hoja el cuchillo con el que se le atacaba, que a continuación fue reiteradamente golpeada en la cabeza y que en un principio le clavaron una jeringuilla en su cuerpo vaciando su contenido, sin que resulte probado que sufriese corte alguno o lesiones, así como que ninguna de las llamadas que recibió en los días previos a ser atacada procediese del teléfono de la recurrente y que es posible que su declaración se encuentre viciada por el hecho de que el hijo de la víctima hubiese tenido una relación de pareja con la acusada.

   Por otra parte, se aduce la indebida aplicación del artículo 351 en concurso ideal con los artículos 139.1, 16 y 62, todos ellos del Código Penal, alegando que "el juicio de inferencia que emplea el Tribunal sobre los elementos externos y las circunstancias que concurren en el hecho enjuiciado debería haber llevado a la conclusión de la inexistencia en la autora de 'animus necandi'; por el contrario, la valoración y/o juicio de inferencia sobre los datos externos concurrentes en la ejecución del hecho enjuiciado determinan la existencia de un 'animus laedendi' como elementos subjetivo de la voluntad del agente, lo que conllevaría la necesaria tipificación de los hechos en el delito de lesiones previsto en los artículos 147 y 148 del Código Penal ".

   Finalmente denuncia la parte recurrente falta de motivación de las penas acordadas por la comisión de los delitos de robo con violencia y lesiones infringiendo así lo establecido en el artículo 66 del Código Penal .

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 59/2009 y 89/2009 ).

   Por otra parte, es jurisprudencia reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, adoptándose como parámetros para evaluar su validez a tal efecto: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio (SSTS 178/2008 y 317/2008 ).

   Finalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma (SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria (SSTS 67/2008 y 128/2008 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que la acusada se personó en el domicilio de Cristina ., de 77 años de edad, y tras acceder al piso con unas llaves que tenía se puso una máscara, guantes y calcetines sorprendiendo a aquélla en el pasillo de la vivienda donde, sin mediar palabra, la agredió, la arrastró por el suelo, la pateó y la amenazó de muerte al tiempo que le preguntaba dónde estaba la caja fuerte. Ante el silencio de la víctima le acercó un soplete a la cara, logrando que dijese donde se encontraba y, una vez localizada, vació su contenido apoderándose del mismo. A continuación le dio una fuerte bofetada, continuó amenazándola de muerte, le colocó una bolsa de plástico en la cabeza para asfixiarla, la ató a una silla, le metió un trapo en la boca, le tapó los ojos y antes de abandonar el domicilio, con ánimo de acabar con su vida y borrar todo rastro de lo acontecido, sabiendo que el inmueble estaba habitado y consciente del peligro que suponía para los habitantes de las viviendas del inmueble, prendió fuego con el citado soplete en el mobiliario de las 5 habitaciones de la casa y dejó abiertas las espitas de los cuatro fuegos de gas de la cocina. Mientras tanto, en la suposición de que la hoy recurrente se había marchado de casa, la víctima, tras soltarse, salió al pasillo donde se tropezó con la acusada, la cual la lanzó al dormitorio que estaba en llamas y cerró la puerta, siendo rescatada por los bomberos que acudieron a sofocar el incendio. Como consecuencia de los hechos la perjudicada sufrió quemaduras, diversas heridas, hematomas, erosiones y un esguince que precisaron tratamiento para su sanidad persistiendo varias secuelas, sufriendo así numerosos daños tanto su vivienda como la de otra vecina del inmueble.

   En el razonamiento jurídico primero de la resolución impugnada explica la Audiencia el resultado de la práctica de los siguientes medios de prueba en los que se basa para formar su convicción:

   i. La declaración de la víctima en el plenario, la cual, tras ser percibida por el Tribunal de instancia con la inmediación y perspectiva global que otorga dicho foro, es calificada como creíble "dada la forma de prestarla, relatando los hechos sin vacilaciones y dando una respuesta coherente y convincente a las numerosas preguntas que se le plantearon", a lo que se ha de añadir su persistencia a tenor de su homogeneidad con las manifestaciones efectuadas en la denuncia y ante el Juez de Instrucción así como corroborada por el resultado de la práctica de otras pruebas. Asimismo subraya la Audiencia que cuando realizó sus declaraciones sumariales la víctima desconocía por completo quien era la autora de los hechos ya que, aparte de señalar que era una mujer y que tenía acento sudamericano, no pudo identificarla al llevar el rostro tapado.

   ii. La prueba pericial de dos forenses, quienes tras ratificar el informe obrante en autos indican que las lesiones de la víctima son compatibles con una agresión del tipo de la que relatan los hechos probados.

   iii. La prueba pericial de dos de los bomberos que entraron en la vivienda, declarando que encontraron a la víctima en su domicilio, que vieron 5 puntos de fuego diseminados y que en caso de que el gas hubiera llegado al fuego, si la bolsa es grande, podría haber explotado con afectación a las paredes y pisos superior e inferior.

   iv. La declaración testifical de dos agentes de la Policía Autonómica de Cataluña que tras ratificar el informe de inspección realizado en el lugar de los hechos manifestaron que encontraron varios puntos focales, entre ellos 6 seguros, no relacionados entre sí y repartidos por todo el piso, siendo todos intencionados y probablemente causados por la aplicación de una llama.

   v. La declaración testifical del agente de la Policía Autonómica de Cataluña que actuó como secretario del atestado e intervino en todas las diligencias policiales practicadas, el cual afirma que hicieron una búsqueda de testigos e imágenes en los alrededores y apareció en las imágenes captadas el día de autos por una cámara de una entidad bancaria una imagen de una señora cuyos rasgos eran parecidos a los de la descripción aportada por uno de los hijos de la víctima de la acusada, la cual había sido su compañera sentimental. Asimismo indica que al mes siguiente observaron en tiempo real directamente y a través de una cámara como la acusada llevaba muchas joyas puestas y una de ellas su hija, mostrando las imágenes a la víctima, quien las reconoció como suyas, procediendo a llevar a cabo un registro judicialmente autorizado en el domicilio de la hoy recurrente donde encontraron en el armario ubicado en su habitación las joyas sustraídas a la víctima escondidas dentro de una bolsa, un soplete en un altillo del pasillo y ropa coincidente con la que vestía la mujer cuya imagen fue captada por la cámara mencionada el día de autos.

   vi. La testifical del agente de la Policía Autonómica de Cataluña con número profesional 9294, que reconoce el soplete hallado en el domicilio de la acusada y afirma que la víctima identificó en los fotogramas obtenidos de la entidad bancaria a la persona que le había atacado.

   vii. La declaración testifical del agente de la Policía Autonómica de Cataluña con número profesional 12404, que intervino en el seguimiento de la acusada y en el registro realizado en su domicilio, atestiguando la identidad entre las ropas que vestía la mujer cuya imagen aparecía en la cámara del banco y la que se halló en el domicilio de la acusada.

   viii. La declaración testifical de Leodan Monserrate B.M., actual pareja de la acusada, quien si bien manifestó en sede de instrucción que el soplete hallado en casa de aquélla era suyo, en el plenario dijo que desconocía la existencia de dicho objeto.

   ix. La declaración testifical de Marisa ., quien declara que su piso está debajo del de la víctima, que estaba en casa con sus dos hijos, su marido y su madre cuando sucedieron los hechos enjuiciados, que sintió olor y que posteriormente fueron desalojados por los bomberos.

   x. La documental médica relativa a las lesiones sufridas por la perjudicada.

   xi. La declaración de la acusada, quien admitió la autoría de los hechos tanto en su declaración efectuada en sede policial como en el Juzgado de Instrucción y en la indagatoria, teniendo en todas ellas asistencia letrada, si bien se retractó en el plenario explicando que las declaraciones anteriores vinieron motivadas por haber sido amenazados tanto ella como sus hijos y dando a entender que detrás de todo estaba el hijo de la perjudicada sosteniendo a tal efecto que el día siguiente al de los hechos una persona le llamó por teléfono y le dijo que se desplazase a un lugar donde le entregó una bolsa con las joyas, el soplete y las llaves, explicando la Audiencia fundada y racionalmente los motivos por los que no son creíbles sus manifestaciones en el juicio oral y otorgando credibilidad a las anteriores en uso de la facultad que a tal fin otorga el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Por tanto, no resulta, en modo alguno, censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su sentencia; antes al contrario, y contra lo alegado en el recurso, la misma se asienta en una motivación suficiente del material probatorio disponible y plenamente lógica y razonable en su argumentación, para fundamentar la convicción de quienes gozaron del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia del acusado.

   En lo que se refiere a la acreditación del elemento subjetivo del tipo de asesinato en grado de tentativa por el que se condena a la acusada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 489/2008 y 625/2008 ), cuando se trata de descubrir la intención de matar del sujeto activo del delito, ha establecido a título ejemplificativo o abierto toda una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores al hecho a modo de pauta o referencia para deducir la verdadera intención del sujeto, pero ni tienen todas el mismo rango ni se establece que deba concurrir un determinado número de ellas para alcanzar determinada conclusión. A partir de los hechos objetivos consignados se infiere el ánimo o intención del ejecutor. En el presente caso, los indicios en los que basa la Audiencia su juicio deductivo son, por un lado, la reiteración en los golpes dirigidos a la víctima; por otro, el hecho objetivamente constatable de su avanzada edad y mayor vulnerabilidad física y en tercer lugar, el hecho de arrojarla al fuego en una habitación cerrando la misma a continuación así como la entrada de la casa tras haber prendido fuego en otras estancias de la misma, todo ello después de haber menoscabado gravemente su integridad física por medio de golpes, intentos de asfixiarla con una bolsa y haberla arrastrada por la casa. De estos hechos se infiere la existencia de una acción voluntaria y el conocimiento por parte de la acusada de la idoneidad del medio empleado para causar la muerte a la víctima incendiando la vivienda en la que se encontraba, arrojándola a las llamas tras golpearla en numerosas ocasiones y dejándola encerrada, por lo que ningún reproche cabe efectuar a la conclusión de la Sala de instancia relativa a la concurrencia del elemento del tipo consistente en la intención de matar.

   En cuanto a la pena impuesta por los delitos de lesiones y robo con violencia, explica la Audiencia en el razonamiento jurídico quinto de la sentencia recurrida que se individualiza teniendo en cuenta respecto al primero de ellos la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, por lo que la pena a aplicar será en su mitad superior de la que fija el legislador, esto es, de 3 años y 6 meses a 5 años, atendiendo a la edad de la víctima, 77 años, y a la forma en que se desarrolló la agresión, imponiéndose la pena de 5 años por el robo con violencia, esto es, en el límite superior del tipo, habida cuenta de la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento. Respecto a este último, procede recordar que el artículo 242 del Código Penal castiga con la pena de 3 años y 6 meses a 5 años la comisión del delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, como aquí ocurre, a lo que se ha de añadir que por mor de la aplicación del artículo

   66.1.3, su individualización habrá de tener lugar en un marco penológico de 4 años y 3 meses a 5 años de prisión. Una vez dicho lo anterior, en aplicación de la doctrina que permite complementar en esta instancia la motivación de haber en la sentencia recurrida elementos que lo posibiliten sin mayores dificultades y en evitación de dilaciones indebidas (SSTS 581/2007 y 809/2008), teniendo en cuenta la entidad de la violencia utilizada por la acusada para lograr su ilícito propósito, la de las lesiones causadas y de las secuelas que persisten, las amenazas reiteradamente efectuadas en el marco del domicilio de la víctima, reduciendo sus posibilidades de defensa y aumentando su capacidad intimidatoria son circunstancias indicativos de una antijuridicidad incrementada que justifican suficientemente las penas acordadas.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos planteados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los motivos restantes denuncian infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega, por una lado, la incorrecta aplicación del artículo 148.1 y, correlativamente, la inadecuada inaplicación del artículo 147.1 o 2, ambos del Código Penal, aduciendo que resulta improcedente calificar jurídicamente los hechos como constitutivos del subtipo agravado del delito de lesiones por uso de instrumento peligroso puesto que lo que resulta acreditado en el presente caso es que la víctima recibió numerosos golpes y que una vez en el suelo fue pateada por la imputada reiteradas veces. Por otro, se denuncia la indebida inaplicación del párrafo 2º del artículo 351 del Código Penal con relación al artículo 266 del citado texto legal al entender que procede la aplicación del subtipo atenuado del delito de incendio concluyendo que "no concurrió un peligro real para la vida e integridad física de las personas, aunque la víctima tuviera lesiones de poca entidad".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

3. Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, afirman los hechos probados que la acusada, "tras acceder al piso con las llaves que tenía, poniéndose una máscara, guantes y calcetines, sorprendió a la Sra. Cristina en el pasillo del la vivienda y sin mediar palabras, la agredió, la arrastró hasta la habitación que hacía las funciones de despacho, la tiró al suelo y poniéndose encima de ella la pateó y amenazó de muerte preguntándole donde estaba la caja fuerte" para más adelante, darle "una bofetada de tal magnitud que hizo que la Sra. Cristina se golpease con la pared del dormitorio", causándole, entre otras lesiones, un hematoma frontal, un hematoma periorbitario bilateral y diversas heridas inciso-contusas faciales que requirieron tratamiento para su curación, persistiendo como secuelas cefaleas intermitentes amén de otras. Con base en dichas premisas fácticas se infiere lógicamente que los patadas fueron dirigidas a la cabeza de la víctima, siendo jurisprudencia de esta Sala que el fundamento de la agravación del artículo 148.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se encuentra en el incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de tal método de agresión, que engloba una acusada brutalidad, y que pone en riesgo su misma vida o salud, pues patear a la víctima en la cabeza, origina por sí mismo un altísimo riesgo objetivo de causar lesiones de enorme gravedad incluso para la vida del agredido, lo que justifica sobradamente la aplicación del subtipo agravado cuestionado por la parte recurrente (SSTS 614/2006, 1812/2001 y 1436/1999 ).

En cuanto a la concurrencia del elemento objetivo del tipo de incendio por el que se condena al acusado consistente en la provocación de un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, la plasmación del mismo en el caso objeto de autos se deriva del hecho de que como consecuencia de la acción de la acusada al prender fuego a los muebles de la vivienda de la víctima y abrir las espitas del gas la perjudicada sufriese quemaduras de segundo grado superficial en brazo/codo derechos de 3-4% de superficie corporal total tras ser lanzada a la cocina de su vivienda que se encontraba en llamas, siendo encerrada en la misma y, posteriormente, cerrando asimismo la puerta de la casa, así como el desalojo por parte de los bomberos de los vecinos del piso de abajo. Por lo tanto, ningún reproche cabe efectuar a la calificación jurídica efectuada por la Audiencia, quedando extramuros de la vía procesal utilizada para formalizar su queja la cuestión relativa a la valoración del resultado de la prueba conducente a la conclusión que constituye la base fáctica de la aplicación del artículo 351, párrafo 1º, la cual ha sido analizada en el razonamiento jurídico primero de esta resolución, a cuyo contenido íntegro nos remitimos a efectos de fundamentación a fin de evitar reiteraciones innecesarias, si bien recordando que la misma se ajusta a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia.

Por tanto, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: