ATS 873/2010, 29 de Abril de 2010

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª), en autos nº Rollo de Sala 1/2006,

dimanante de Causa 4283/2004 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera, se dictó sentencia de fecha 21 diciembre 2009, en la que se condenó "a Aureliano, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Conrado en la cantidad de 10.022 # que devenga desde esta sentencia el interés legal correspondiente, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Aureliano del delito de atentado y las faltas de lesiones que le venían siendo imputadas en este procedimiento, declarando de oficio la mitad de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Aureliano, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Fernández Rosa. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 138 del CP 3 ) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por inaplicación indebida del art. 16.2 del CP 4 ) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por inaplicación indebida del art. 21.5 del CP y 5 ) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por inaplicación indebida del art. 21.6 del CP, apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se denuncia en el motivo, en definitiva, que la identificación en rueda del procesado, precedida de reconocimiento fotográfico en sede judicial, única prueba en que se basa la condena del acusado, es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia dadas las circunstancias que refiere el motivo; así, dos de los testigos no reconocieron al acusado como autor de la agresión por la que es condenado, sólo como uno de los autores de las lesiones, otra testigo dijo en el acto de juicio que reconoció al agresor en comisaría pero no hay acta de reconocimiento fotográfico, asimismo la víctima dijo que reconoció al agresor en comisaría pero no hay acta. A continuación se cuestionan las manifestaciones de los testigos sobre la identificación del acusado, se examina la posible contaminación del reconocimiento efectuado en rueda por el previo reconocimiento fotográfico, considerando además que tales reconocimientos en el Juzgado fueron dudosos.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación las circunstancias derivadas del principio de inmediación por parte del Tribunal de instancia (STS 4-12-07 ). La prueba sobre el reconocimiento en rueda no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el plenario ante el Tribunal de instancia, la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido a juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación .

   Sólo en dicho acto alcanzan plenitud de significación los principios de inmediación y contradicción, el interrogatorio a los testigos presenciales se extiende al reconocimiento del acusado como partícipe en el hecho penal y puede servir, y en la práctica sirve, sin duda, para que quien haya de juzgar decida sobre la propia credibilidad del testimonio (STS 10-02-10 ).

3. El Tribunal considera que el acusado es el autor de los hechos sin duda alguna, como afirma en el FJ 2º de la sentencia recurrida, por la declaración de los testigos, el parte de lesiones y la declaración de la víctima, de la que se destaca que no ha mostrado animadversión hacia el acusado al que no conocía, que se ve corroborada por las testificales, el informe médico y los reconocimientos en rueda, y que ha sido constante y reiterada, habiendo reconocido al acusado sin género de dudas tanto en rueda como en el plenario, a pesar del cambio de aspecto sufrido por el acusado. A tal efecto, el Tribunal ofrece una acertada y detallada exposición acerca de la cuestión que el motivo planta sobre la cuestión del previo reconocimiento fotográfico y la identificación en el acto de juicio sometiendo al testigo al oportuno interrogatorio, destacando la rotunda identificación por parte de la víctima y de uno de los testigos en la rueda, ratificadas ambas en el plenario. Añade a esta razonada exposición el Tribunal el análisis crítico de los testigos de la defensa poniendo de manifiesto extremos de sus manifestaciones que aparecen claramente desmentidos en autos.

   En consecuencia, es palmario que la identificación del acusado como autor de los hechos se sustenta en una razonable apreciación de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal sentenciador y ajena a todo atisbo de arbitrariedad o error.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 138 del CP .

1. Alega el recurrente su discrepancia con los motivos por los que el Tribunal ha calificado los hechos como tentativa de homicidio en lugar de delito de lesiones.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio en cualquiera de sus modalidades, directo o eventual, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto A estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida (STS 15-3-07 ).

3. En este caso ha de atenderse al hecho declarado probado cuya intangibilidad es el presupuesto del cauce casacional del art. 849.1 el hecho probado refiere cómo el acusado conducía el vehículo de su padre por una calle de Jerez, acompañado por un menor, dos hombres y dos mujeres; al realizar en un momento dado una maniobra de marcha atrás casi golpea el vehículo estacionado en que se habían subido para irse Gustavo y su novia Purificación, tocando Gustavo el claxon para evitarlo y gritando "que nos va a dar", el acusado salió del vehículo con un palo y lo golpeó, ante ello Conrado -hermano de Purificación que se iba a montar en el coche en que estaban su novia Cristina e Mariano -, como vio que Gustavo se bajó del vehículo, se dirigió al acusado y le dijo "vamos a tener la noche tranquila" dirigiéndose el acusado a él para agredirle con el palo quitándoselo Conrado ; una persona que ocupaba el coche del acusado le dijo a éste "coge eso del coche" oído lo cual el acusado se dirigió al vehículo, cogió una navaja, se dirigió a Conrado y le propinó un navajazo en el vientre en trayecto ascendente y de una profundidad de al menos 3 cm que le ocasionó una herida en hemiabdomen izquierdo con evisceración de epiplon por la misma y hemiperitoneo. Conrado le dijo "me vas a dar otra" por lo que el acusado se apartó y se subió al todo terreno como sus acompañantes sin que se pueda asegurar quien lo condujo. Continúa el hecho probado narrando cómo el vehículo en su huida del lugar embistió a dos agentes de policía. Conrado fue rápidamente trasladado al hospital y asistido de inmediato pues la herida comportaba riesgo para su vida, sometiéndole a intervención quirúrgica.

Y la Sala razona de forma acorde al resultado de lo actuado la existencia del ánimo homicida, que la sola lectura de la sucesión de los hechos pone palmariamente de manifiesto, y expresa cómo los forenses destacaron que la herida hubiera causado el fallecimiento de no haber existido una intervención quirúrgica de urgencia. Se trata de una agresión con cuchillo largo de fina hoja, clavado en una zona en que abundan órganos vitales siendo ya una "suerte" que no interesara ninguno de ellos, si bien el fallecimiento no se produjo por la pronta y eficaz intervención médica. Destaca la existencia de un golpe profundo, la trayectoria ascendente y, como se ha dicho, el arma empleada y la zona atacada. Dice la Sala que considera que el acusado tuvo la intención libre y directa de causar la muerte, pero en todo caso hubiera existido dolo eventual. Y esta conclusión aparece como fundada, natural y lógica sin que ninguno de los argumentos que el motivo aduce tenga virtualidad alguna para combatirla, habida cuenta de lo expuesto. Y ello sin necesidad siquiera de acudir a la previa existencia de los intentos de agresión con el palo llevados a cabo por el acusado y su posterior huida desentendiéndose de lo ocurrido, sin que sea obstáculo para la citada conclusión el que se limitara a una sola puñalada, dado el efectivo resultado con potencialidad letal del navajazo asestado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por inaplicación indebida del art. 16.2 del CP .

1. El recurrente pretende que se estime concurrente el desistimiento de la acción por cuanto el acusado renunció a proseguir el ataque de forma voluntaria lo que excluye el delito de homicidio.

2. El art. 16.2 del Código Penal vigente contempla dos supuestos de desistimiento del delito intentado: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el simple abandono de la acción cuyo comienzo de ejecución ya tuvo lugar y el denominado arrepentimiento activo, que se caracteriza porque el autor -que realizó cuanto debía hacer para la producción del delito- impide activamente que se produzca el resultado penalmente previsto (consiguientemente, únicamente será posible en aquellos tipos penales que requieren un resultado) (STS 19-12-07 ).

3. Como acabamos de ver el desistimiento podrá ser meramente pasivo, dejando de realizar actos de ejecución, en la tentativa inacabada y tendrá que ser activo, llevando a cabo actos impeditivos que eviten la consumación, en la tentativa acabada (STS 1-3-02 ). Y en el supuesto de autos como resulta del hecho probado nos encontramos ante un supuesto de tentativa acabada, porque el autor realizó todos los actos que eran precisos para producir la muerte según su representación, siendo que la misma no se produjo por la inmediata asistencia quirúrgica que recibió la víctima, así lo afirma expresamente el Tribunal a la hora de individualizar la pena impuesta en el FJ 7º de la sentencia. Es evidente que si, además, el acusado se limitó a huir del lugar en el vehículo que incluso embistió a unos agentes en su huida, en modo alguno nos encontramos ante una situación que permita aplicar el art. 16.2 del CP .

Por todo lo cual procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la Lecrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por inaplicación indebida del art. 21.5 del CP . A) Alega el recurrente que la sentencia ha desestimado la aplicación de la atenuante de reparación del daño y expone las razones por las que discrepa de tal decisión, invocando la edad del acusado, su situación de desempleo -aunque posee una vivienda que se financió mediante hipoteca- y que la cantidad acordada como indemnización no es acorde con el baremo de la Ley 30/95, siendo la acorde a éste la de

6.801,95 euros, conforme al cual los 3000 euros ingresados por el acusado suponen la mitad de la indemnización procedente.

2. La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria a acciones aparentes o a reparaciones reducidas pese a tener los medios adecuados. Debería, por tanto, excluirse la atenuación en la consignación de pequeñas cantidades.

   A pesar de todo no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima. Una reparación real y verdadera no implica que en todos los casos deba ser total, cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito, por lo que las reparaciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin perjuicio de la intensidad atenuatoria que el tribunal estime procedente otorgar a la circunstancia (STS 20-10-06 ).

3. La sentencia razona de forma acorde a la doctrina aplicable al supuesto de autos que la indemnización pedida por el Fiscal, 10.022 euros, resulta ajustada a las lesiones y secuelas objetivadas y conforme al baremo de indemnizaciones en accidente de circulación. Es evidente que el caso de autos no es equiparable en modo alguno a un accidente de tráfico y que la suma fijada no es desproporcionada ni supera las peticiones de la acusación. La decisión de la Sala de no apreciar la atenuante aparece perfectamente justificada en el FJ 6º de la sentencia al decir que el acusado tiene bienes en tanto en cuanto se le ha embargado una vivienda de su propiedad y, pese al tiempo transcurrido, ha consignado una cantidad que ni llega a una tercera parte de la indemnización, con ningún fin reparador y solo de querer conseguir una rebaja de la pena y ello pese a que al ser requerido de pago pudo comprar una vivienda de valor catastral superior a los cien mil euros, lo que evidencia la suficiencia de ingresos para haber hecho frente a la totalidad o casi la totalidad de la suma indicada. Argumentos suficientes conforme a la doctrina indicada para rechazar el motivo aducido.

   De lo que se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por inaplicación indebida del art. 21.6 del CP, apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

1. Alega el recurrente que la sentencia ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas pero no como muy cualificada que era la petición de la defensa; se aduce la escasa complejidad de la instrucción, los períodos de paralización que la propia sentencia señala y el excesivo tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su definitivo enjuiciamiento y fallo.

2. Las dilaciones indebidas suponen un menor reproche penal de la conducta en la medida que la lesión al derecho de ser juzgado en un plazo razonable se traduce en un recorte de la pena. Pero esta construcción requiere que junto al dato objetivo de un plazo no justificado se constate una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada (STS 1-7-09 ). son atenuantes muy cualificadas aquellas que el fundamento atenuatorio de la pena actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de la pena, de tal modo que "el mero hecho de que concurran todos los elementos que legalmente son necesarios para la integración de la atenuante no implica más que la necesidad de estimarla, como se ha hecho correctamente por el Tribunal sentenciador, pero para que pueda ser apreciada como muy cualificada es necesario que concurran dichos elementos con una especial intensidad (STS 24-10-05 ).

3. El Tribunal apreció en la causa la existencia de dilaciones indebidas por cuanto, como expone el FJ 5º de la sentencia, hubo dos períodos de paralización reseñados en el hecho probado, desde el Auto de sumario de enero de 2006 al Auto de procesamiento en julio de 2006 y desde la indagatoria del 9 de noviembre de 2007 hasta el Auto de conclusión de septiembre de 2008 . Pero afirma la inexistencia de una especial intensidad merecedora de la cualificación habida cuenta de que tal circunstancia -dada la importante repercusión punitiva que puede conllevar- ha de quedar para supuestos de una entidad superior en la dilación, y explicando, asimismo, la sentencia, que no cabe olvidar que cuando el sumario estuvo inicialmente concluido la defensa de forma tardía aunque pertinente solicitó la práctica de diligencias que bien pudo solicitar anteriormente, lo que también se valora para rechazar la cualificación. Sin que, de otro lado, conste en modo alguno ninguna circunstancia que muestre un efecto perjudicial de la dilación en el acusado más allá del que ha permitido apreciar la atenuante simple.

Las observaciones del recurrente a las explicaciones de la Sala de instancia no desvirtúan la realidad de lo expuesto en la sentencia ni muestran la existencia de una especial entidad de las dilaciones en un procedimiento en que siendo los hechos de julio de diciembre de 2004 se dictó sentencia en diciembre de 2009, condenando al recurrente por un delito de homicidio intentado con atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de 5 años de prisión, en tanto que había sido acusado por el Fiscal como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa con agravante de abuso de superioridad y atenuante analógica de dilaciones indebidas, para el cual solicitó una pena de 8 años y seis meses de prisión y como autor de un delito de atentado, para el cual pidió una pena de 3 años y cinco meses de prisión, así como en calidad de autor de dos faltas de lesiones.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: