ATS 842/2010, 6 de Mayo de 2010

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala

10/2009, dimanante de Procedimiento Abreviado 980/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1, se dictó sentencia de fecha 18 de noviembre de 2009, en la que se condenó "a Sacramento, como autora penalmente responsable de un delito de inmigración ilegal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la sexta parte de las costas procesales causadas.

Que debemos absolver y absolvemos libremente del delito de inmigración ilegal, objeto de acusación, al acusado Celestino, con declaración de oficio de la sexta parte de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos como autores penalmente responsables de un delito relativo a la prostitución, a los acusados Sacramento y Celestino, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses a razón de 10 # diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP para caso de impago de la multa impuesto, esto es, un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas, así como al pago por mitad, de las dos sextas parte de las costas procesales causadas.

Que debemos absolver y absolvemos libremente del delito relativo a la prostitución, objeto de acusación, a los acusados Sacramento y Celestino, con declaración de oficio de las dos sextas partes restantes de las costas procesales causadas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Sacramento y Celestino, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Mateo Herranz.

Los recurrentes mencionan como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 850.1 de la LECrim por quebrantamiento de forma 2 ) al amparo del art. 850.3 por quebrantamiento de forma 3 ) al amparo del art. 851.3 de la LECrim por quebrantamiento de forma 4 ) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim en relación con los arts. 188.1 y 318 bis del CP 5 ) al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba y 6 ) al amparo del art. 852 de la LECrim por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 850.1 de la LECrim por quebrantamiento de forma.

1. El motivo denuncia que se denegó la prueba documental consistente en aportación de fotografías del establecimiento hotelero Parquesol considerada por el Tribunal intrascendente. Para la recurrente la prueba muestra de forma gráfica que el acceso y salida del establecimiento era totalmente libre así como el confort y limpieza del establecimiento.

2. El recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características (STS 29-10-09 ).

3. Dice el motivo que las fotografías del local acreditarían que no era un lugar donde se mantenían recluidas mujeres que ejercían la prostitución impidiéndoles la salida y libre circulación y que las mujeres no vivían en régimen de esclavitud, como apuntaba el Fiscal; pero nada de ello ha sido apreciado por el Tribunal, cuyas valoraciones determinan que el local era un club en que diversas mujeres ejercían la prostitución beneficiándose de ello los acusados, que la denunciante llegó a España vía aérea con billete de turista abonado por la acusada recogiéndola de la estación de autobuses el acusado que la llevó hasta el local y que allí los acusados le dijeron que había contraído una deuda de 3200 euros que tenía que abonar mediante el ejercicio de la prostitución que iba a ser su trabajo y no el de limpiadora que la testigo creía que iba a desempeñar, y así la misma, lejos de su país, sin familia, sin dinero, indocumentada se vio compelida a ejercer la prostitución durante los meses que permaneció en el local sin que llegase a sufragar la deuda aprovechando los acusados tales circunstancias para retenerla en el club y mantenerla en el ejercicio de la prostitución. Habida cuenta de ello la documental fotográfica del local es una prueba irrelevante a tenor del hecho enjuiciado, del resultado del proceso y del acervo probatorio que consta en la causa.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 850.3 de la LECrim por quebrantamiento de forma.

1. Dice el motivo que el Presidente del Tribunal se negó a que la testigo protegida NUM001 contestara a la pregunta formulada por la defensa para su identificación, lo que tenía manifiesta influencia en la causa pues sin conocer su identidad no se podía contrarrestar su declaración, base de la condena.

2. Conforme se expone en la STS 1281/1999 de 13-9, de esta Sala, con cita de la de 11-4-1969, 27-10-1989, 28-9-1992 y 28-2- 1995, existirá quebrantamiento determinante de casación cuando las preguntas denegadas sean congruentes con puntos debatidos en el juicio y con entidad suficiente para poder influir en el fallo de la causa (STS 17-2-09 ).

3. El motivo es inacogible; dice el recurrente invocando el art. 24 CE que el no confirmar la identificación de un testigo del que las partes acusadas saben perfectamente quién es, impide a su defensa formular las preguntas necesarias para su labor y el desmontaje de la injusta y falsa acusación de haber actuado coaccionando a la testigo para que ejerciera la prostitución, de su declaración y de la del testigo que la llevó en su coche a su nuevo trabajo, al que fue de forma totalmente libre y voluntaria, ya se deduce que la denuncia formulada no tenía otra finalidad que evitar su expulsión del territorio nacional. De ello se desprende que la propia parte ya conocía la identidad de la testigo, lo que priva de fundamento a su pretensión de preguntársela a ella misma en el interrogatorio del plenario, y, evidentemente, también el Tribunal conocía la identidad de la declarante, lo que muestra que no era necesario preguntársela a la testigo, que, además, declaraba en calidad de testigo protegido.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.3 de la LEcrim por quebrantamiento de forma.

1. Alega el recurrente que nada se dice en la sentencia sobre la motivación que pudo haber llevado a la testigo a realizar su denuncia precisamente cuando iba a ser expulsada pese a haber tenido antes numerosas ocasiones para hacerlo pues incluso se presentaba en comisaría periódicamente; tampoco se razona nada sobre sus manifestaciones de que salía con sus amigos y pernoctaba con ellos y que abandonó el local cuando quiso para seguir ejerciendo la prostitución de forma voluntaria en otro local donde fue, por cierto, detenida; lo que demuestra que en ningún momento fue forzada u obligada a hacerlo.

2. La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar art. 851.3 es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico (STS 13-10-04 ).

3. Atendidos los requisitos expuestos es claro que el motivo no denuncia la omisión que el art. 851.3 refiere puesto que el recurrente alude a extremos fácticos y no a pretensiones jurídicas dejadas sin respuesta. La apreciación de los extremos relatados por la testigo y el juicio que sobre ellos emite el motivo no constituyen el objeto del vicio formal denunciado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

1. Alega el recurrente que respecto del art. 188.1 CP se considera probado en sentencia un delito que se justifica por la declaración de una persona, que es la única testigo de la acusación que ha declarado mediante videoconferencia, a quien supuestamente se habría coaccionado, para que ejerciera la prostitución hasta el pago de la deuda contraída con los acusados. Y aduce el motivo que tal coacción no ha existido, como se deduce de las testificales de la defensa, y habiendo manifestado la propia testigo que salía a cenar y pernoctar con amigos y que se marchó con un amigo y siguió ejerciendo la prostitución de forma voluntaria en otro pub, donde fue detenida pues tenía un expediente de expulsión. Continúa el motivo exponiendo las manifestaciones de la testigo y la de la testigo NUM000, para negar la existencia del delito. Por lo que respecta al delito del 318 bis se niega que exista prueba alguna de la intervención de la acusada en el mismo sin que exista perjuicio para la supuesta perjudicada.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04 ).

3. El motivo no puede prosperar por cuanto se sustenta en una serie de apreciaciones del recurrente ajenas al relato de hechos declarados probados; éste relata que la acusada vino explotando en régimen de arrendamiento el club Parquesol local de negocio que había arrendado a la mercantil Fiat Castriño SA, por precio de 3000 euros, de la que formaba parte su compañero sentimental el acusado; en dicho club un número indeterminado de mujeres la mayoría de nacionalidad paraguaya, venía ejerciendo la prostitución, beneficiándose de la misma ambos acusados; de tales mujeres al menos una, la testigo NUM001 llegó a España vía aérea, tras varias escalas, con billete de turista abonado por la acusada mandando el dinero a través de Clara . de nacionalidad paraguaya que trabajaba en el club, gestionando la documentación una tal Marifran que entregó a la testigo protegida en el aeropuerto la denominada bolsa de viaje, acompañándola hasta Barcelona, donde la estaba esperando Clara que la acompañó en autobús hasta Pontevedra, recogiéndola de la estación de autobuses el acusado que la llevó hasta el local y que allí los acusados le dijeron que había contraído una deuda de 3200 euros que tenía que abonar mediante el ejercicio de la prostitución, que iba a ser su trabajo y no el de limpiadora que la testigo creía que iba a desempeñar, indicándole cómo era el procedimiento y lo que costaba diariamente la habitación, el precio de los servicios sexuales y el precio de las copas, siendo diferente según fuesen en barra o en el reservado, distinguiéndose unas y otras con los números 3 y 4, quedándose el club con toda la ganancia hasta que tuvieran satisfecha la deuda y descontando una parte, una vez la hubiera satisfecho; en esta situación de desamparo, la referida testigo, lejos de su país, sin familia, sin dinero, indocumentada se vio compelida a ejercer la prostitución durante los meses que permaneció en el local sin que llegase a sufragar la deuda aprovechando los acusados tales circunstancias para retenerla en el club y mantenerla en el ejercicio de la prostitución.

Estos son los hechos probados y en ellos se describe la conducta de la acusada, quien, razona la sentencia, habló con la testigo, envió el dinero para tramitar la documentación y adquirir los billetes. Siendo el delito del art. 318 bis de mera actividad cometiéndose por cualquier persona que realice actos de promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal de personas, ninguna duda cabe, explica la sentencia, que quien facilita un billete de ida y vuelta -o aporta el dinero para que un tercero lo adquiera- a extranjeros que carecen de permiso de residencia y de trabajo en España, para poder entrar en nuestro país como turistas cuando no lo eran y se les pone a trabajar nada menos que en la prostitución, comete dicho delito.

Y en lo que se refiere al art. 188.1 los citados hechos muestran cómo ambos acusados explotaban la prostitución ajena abusando de la situación de necesidad y especial vulnerabilidad en que se encontraba la testigo protegida, lucrándose con ello.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que el error consiste en tener como prueba de ejercicio de la prostitución un terminal TPU en la recepción del hotel, así como en la interpretación que la sentencia hace de los papeles en francés que había en el establecimiento, que contenían las frases "je t#aime beaucoup" y "je veux faire l#amour avec toi", pues ninguna meretriz le dice tal cosa a un cliente.

2. El motivo enunciado se ciñe a la existencia de un documento literosuficiente que contradiga un elemento de hecho incorporado al factum, sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquel. El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional (STS 19-4-2005 ).

3. Obviamente no es el caso; el motivo no designa particulares documentales que muestren un extremo fáctico equivocado en el hecho probado sino que cuestiona el valor probatorio que la Sala ha otorgado al dato de que hubiera una TPU en la recepción del primer piso y que se encontraran en el lateral de la caja registradora diversos papeles manuscritos con frases en francés y su traducción al español de singular significado. Ello es ajeno al error denunciado siendo irrelevante de otro lado que los documentos no fueran reconocidos o no se formulase pregunta sobre ellos cuando su existencia ni siquiera se menciona en el factum, como tampoco la TPU, en tanto que son meros elementos que en unión de otros descritos en el FJ 3º de la sentencia (5 cajas de 144 preservativos en una puerta del mostrador de la recepción del primer piso o los 17 paquetes en el interior de la barra del salón de no fumadores) se consideran demostrativos junto al testimonio de la testigo protegida de que en el club se ejercía la prostitución.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el último motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega la recurrente que toda la sentencia se basa en la declaración de una testigo protegida a la que no hacía ninguna falta proteger, pues ninguna amenaza pesaba sobre ella, que ha conseguido que no la devuelvan a su país a cambio de presentar una denuncia falsa. De esta única prueba el Tribunal sólo ha tomado en consideración la parte adecuada para fundamentar la acusación obviando las que favorecían a la defensa como la afirmación de que no le retiraron el pasaporte, que salía fines de semana con amigos y pernoctaba en su casa, que estuvo en la comisaría donde no denunció nada y que cuando se cansó de estar en el Parquesol se marchó a otro club donde ejerció la prostitución libre y voluntariamente. La cocinera manifestó que la testigo había llegado en un taxi al hotel y que nunca le había comentado que los acusados la estuvieran coaccionando. Habría que haber escuchado en juicio a la testigo nº NUM000 y a la tal Clara pero toda la prueba se basa en la declaración de una persona que ha conseguido burlar la ley de extranjería.

2. Al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECrim . Presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos (STS 27-10-09 ).

3. En el caso de autos la sentencia afirma que la prueba de los hechos y de su autoría deriva clara y concluyentemente de manera fundamental del testimonio de la testigo protegida NUM001, cuyo testimonio se califica de firme, sereno, rotundo, sin ambages ni contradicciones internas, mantenido y reiterado en el tiempo, en el que no cabe apreciar móviles que pudieran privarle de aptitud para generar certidumbre. Se extiende en analizar dicho testimonio en cuanto a lo relatado por la testigo, el cual aparece avalado por las manifestaciones de la testigo protegida NUM000 -introducido en el juicio al amparo del art. 730 LECrim - y por las propias manifestaciones de la acusada de que pagó el viaje, en cuanto a los hechos relativos al delito de inmigración ilegal. Del mismo modo se razona que el hecho de que en el club se ejerciera la prostitución se deriva de objetos hallados en el club; que el acusado era partícipe de los hechos consta por su propia relación con la acusada -con la que tiene un hijo de corta edad-, porque a través de una sociedad arrendó el local a aquélla y porque ambos tenían una parte reservada en el propio club. Todo ello en relación con las manifestaciones de la testigo acerca de la conducta de ambos acusados y tras negar la sentencia que los testigos de la defensa puedan empañar esas manifestaciones por estar directamente relacionados aquéllos con los acusados lo que les priva de la objetividad necesaria en sus declaraciones. La pretensión del recurrente de restar verosimilitud a la testigo que declaró a presencia del Tribunal con todas las garantías es una cuestión que carece de contenido casacional tras comprobar la racional exposición del análisis que de tales manifestaciones -apreciadas desde la perspectiva de la inmediación, oralidad y posibilidad de contradicción- se efectúa en la sentencia.

En definitiva la valoración que de los distintos medios de prueba se explica en la sentencia resulta fundada y racional, mostrando que la convicción plasmada en el hecho probado es fruto de una actividad probatoria lícita y de entidad suficiente para acreditar la comisión de los hechos sin vulnerar en modo alguno la presunción de inocencia que se invoca.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: