ATS, 11 de Mayo de 2010

1. - La representación procesal de Dª Estefanía, presentó el día 12 de enero de 2009 escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de septiembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Sexta), en el rollo de apelación nº 503/2008, dimanante de los autos de juicio verbal de desahucio por precario número 542/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Antequera.

2. - Mediante Providencia de 3 de febrero de 2009 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 5 de febrero de 2009.

3. - El Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de Dª Estefanía, presentó escrito ante esta Sala con fecha 12 de febrero de 2009 personándose en calidad de parte recurrente . El Procurador D. Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación de D. Victorino, presentó escrito ante esta Sala con fecha 13 de febrero de 2009 personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 23 de marzo de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 13 de abril de 2010 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 20 de abril de 2010 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE LA MAGISTRADA EXCMA. Dª.Encarnacion Roca Trias

1. - Por la parte demandada, hoy recurrente, se formalizó recurso de casación al amparo este último del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio verbal de desahucio por precario, esto es, tramitado en atención a la materia, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta Sala, como se ha indicado, entre otros, en Autos de fechas 3-5-2007 (Recurso 2104/2003), 16-5-2007 (Recurso 441/2004) y 29-5-2007 (Recurso 1704/2003 ).

   La parte recurrente, preparó e interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, y tras citar como infracciones legales cometidas los arts. 438, 609 y 1740 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

   En relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se fundamenta el interés casacional en los siguientes términos: a) respecto de los arts. 438 y 609 del Código Civil, se citan las Sentencias de esta Sala de fechas 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963, las cuales establecen que constituye presupuesto del éxito de la demanda de precario que el actor o demandante acredite la posesión real de la finca litigiosa. Argumenta la parte recurrente que dicha jurisprudencia ha sido vulnerada por la resolución recurrida por cuanto el actor carece de legitimación activa habida cuenta que no ha probado la posesión de la finca; y b) respecto al art. 1740 del Código Civil, se citan las Sentencias de esta Sala de fechas 2 de diciembre de 1992, 14 de julio de 1994 y 18 de octubre de 1994, conforme a las cuales la atribución de la vivienda por vía judicial constituye un comodato y no un precario.

   Y en cuanto a la jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales se fundamenta el interés casacional en los siguientes términos: a) respecto de los arts. 438 y 609 del Código Civil, se citan las, se citan como opuestas a la recurrida la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 1 de febrero de 2008, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 14 de abril de 2008, las Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fechas 10 de enero de 2008 y 15 de junio de 2000, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 14 de enero de 1999, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 5 de febrero de 1997, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 14 de octubre de 1996 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 13 de diciembre de 1995 ; y b) respecto del art. 1740 del Código Civil se citan como opuestas a la recurrida la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, de fecha 4 de febrero de 2005, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 23 de diciembre de 2000, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 21 de febrero de 2000 y la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 5 de junio de 1999 .

   Utilizado en el escrito de preparación el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

2. - No obstante lo expuesto el recurso de casación, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la Reunión de Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 de la LOPJ (Sala General), celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de las diversas doctrinas que se alegan, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, y ello por las siguientes razones: a) en relación con los arts. 438 y 609 del Código Civil, si bien se citan como opuestas a la recurrida dos Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona con un criterio jurídico que se dice coincidente, además de que no se indica de que Sección proceden, no se contraponen a las mismas otras dos Sentencias que hayan resuelto en sentido contrario, siquiera fuera la que se pretende recurrir y otra más de la misma Sección de la Audiencia Provincial que ha dictado la Sentencia impugnada, con lo que no se llega a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación; y b) respecto del art. 1740 del Código Civil porque todas las Sentencias citadas como opuestas a la recurrida proceden de Audiencias Provinciales diferentes, sin contraponer a las mismas otras dos Sentencias que hayan resuelto en sentido contrario, siquiera fuera la que se pretende recurrir y otra más de la misma Sección de la Audiencia Provincial que ha dictado la Sentencia impugnada, con lo que no se llega a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

3. - Por lo que respecta al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es, de inexistencia de interés casacional, por las siguientes razones: a) respecto de los arts. 438 y 609 del Código Civil, con base en que el actor carece de legitimación activa habida cuenta que no ha probado la posesión de la finca, lo cierto y verdad es que tal cuestión se planteó en primera instancia, alegándose por la parte demandada, hoy recurrente, en su escrito de contestación a la demanda, siendo rechazada por la Sentencia de primera instancia, resolución que no fue recurrida en apelación por la parte demandada, hoy recurrente en casación, siendo recurrida única y exclusivamente por la parte actora que, como es lógico, en ningún momento planteó como objeto de su recurso de apelación su falta de legitimación activa, de suerte que tal cuestión quedó consentida y firme al no constituir objeto del citado recurso de apelación de la parte actora que fue la única que recurrió, tal y como se ha reiterado, lo que determinó que la propia Sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Segundo, así lo manifestara. En la medida que ello es así, el recurso de apelación formulado por la parte actora no cuestionó su falta de legitimación activa con la consecuencia de que ante esa falta de impugnación de tal extremo, el mismo quedara firme y consentido, tal y como indica la Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo, siendo doctrina de esta Sala que no puede discutirse en casación lo que no fue apelado (STS 2-10-87 ), constituyendo pronunciamiento firme aquello con relación a lo que no se interpuso recurso (STS 22-12-87 ), por lo que si la parte ahora recurrente no apeló tales pronunciamientos no puede ahora hacer resurgir tal cuestión en el recurso de casación (SSTS 30-10-97, 26-11-97, 29-12-97 y 19-4-99 ), ya que si el Tribunal de apelación sólo puede conocer de los extremos a que ésta se contraiga, pues los que no fueron objeto de ella quedaron firmes, es obvio que lo que no fue apelado menos aún puede ser discutido en el recurso de casación (STS 30-10-96 ). En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 y 2038/2004 ) y b) respecto del art. 1740 del Código Civil porque alegada la contradicción entre las Sentencias del Tribunal Supremo, en relación con la calificación de la posesión en los casos de cesión del uso y disfrute de la vivienda al progenitor custodio de los menores habidos en el matrimonio, resulta que dicha contradicción en la actualidad no existe, pues la doctrina jurisprudencial existente sobre esta materia fue modificada por esta Sala desde la Sentencia de 31 de diciembre de 1994, seguida, entre otras, por las Sentencias de 26 de diciembre de 2005, 2 de octubre de 2008, 2, 23, 29 y 30 de octubre, 13 y 14 de noviembre, de 2008, y 13 de abril y 30 de junio de 2009, que constituye la jurisprudencia actual de esta Sala, que es la que debe aplicar el Tribunal al tiempo de juzgar sobre el asunto en casación y que establece: " a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes; y, b) En los casos de reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin titulo concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges, es aplicable la doctrina jurisprudencial siguiente "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial" . En la medida que la resolución recurrida aplica la mencionada doctrina, configurando la relación jurídica como de precario, contrariamente a lo postulado por la parte recurrente, resulta que el interés casacional alegado, resulta artificioso. Debe significarse la importancia que tiene la acreditación del interés casacional, como presupuesto de acceso al recurso de casación, en el que la finalidad de creación y unificación de la jurisprudencia se erige en primordial, al margen del "ius litigatoris" e, incluso, con preponderancia sobre la estricta función nomofiláctica, de tal modo que los asuntos en los que procede la recurribilidad por esta vía del "interés casacional", es una efectiva existencia de éste la que determina "la necesidad del recurso" (en terminología de la propia Exposición de Motivos, en cuyo apartado XIV se alude a que así "se establece con razonable objetividad la necesidad del recurso" ), apareciendo configurado dicho "interés" como "transcendente a la tutela de los derechos e intereses legítimos de unos concretos justiciables", según se enfatiza en el mismo apartado XIV del Preámbulo. Dentro de los casos tipificados como "numerus clausus" en el art. 477.3 LEC 2000, la contradicción con la doctrina del Tribunal Supremo se erige en el caso prevalente, pues la infracción de norma con vigencia inferior a cinco años, sólo opera como presupuesto cuando no existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido, asimismo la divergencia entre Audiencias Provinciales tan solo permite el acceso al recurso cuando no se haya producido jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues de existir ésta, únicamente su infracción habilita la recurribilidad, y ese antagonismo entre órganos jurisdiccionales de segunda instancia deja también de constituir un supuesto de "interés casacional" cuando esta Sala resuelve el recurso de casación en el que se deja zanjada la contradicción, mediante la declaración con efecto unificador que contempla el art. 487.3 LEC 2000 ; entenderlo de otro modo sería inconciliable con esa finalidad de creación y unificación de la jurisprudencia que constituye la función primordial del Tribunal Supremo, acorde con la previsión constitucional (art. 123.1 CE), y para cuya función el recurso de casación es un simple medio o instrumento, eso si, en el que se ha reforzado el "ius constitutionis" en la nueva LEC 1/2000. Centrándonos, pues, en el caso de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que es el preeminente, como se acaba de considerar, conviene también recordar que aquí el "interés casacional" consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye el presupuesto para el recurso), por lo que es obvio que ese conflicto jurídico debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque un "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. Diferenciado así el presupuesto del recurso que el "interés casacional" comporta, del motivo -ahora único- de la casación, en el caso de la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo es evidente que la contradicción deberá producirse en relación con la jurisprudencia actual, por lo que en aquellos supuestos en los que se haya variado la orientación jurisprudencial no podrán invocarse para la justificación del "interés casacional", Sentencias anteriores a la modificación de la doctrina de la Sala, que ha sido precisamente lo realizado por la parte recurrente en este caso. Las Sentencias citadas anteriormente cambian el criterio jurisprudencial sentado en la materia ahora examinada, dejan clara constancia de esa modificación de jurisprudencia, que se realiza de modo fundado y patente, en atención al principio de seguridad jurídica. Como la Sentencia de la Audiencia Provincial que se intenta recurrir en casación, se apoya en la nueva doctrina jurisprudencial sobre la materia para revocar la decisión del Juzgado, tal y como ya se ha indicado, es evidente que no se produjo infracción normativa alguna en contradicción con la doctrina jurisprudencial actual. Esta falta de oposición a la doctrina jurisprudencial actual, determina que no exista de un modo efectivo el conflicto jurídico al que antes se aludió, pues no se ha producido una verdadera contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo intranscendente la doctrina anterior invocada por la parte recurrente, ya que esta Sala viene obligada a la interpretación de las normas de un modo adecuado al tiempo histórico presente, lo que no sólo permite, sino que obliga a cambiar criterios, superando e integrando resoluciones anteriores, por lo que sólo una vulneración de la nueva jurisprudencia, se produce, determinará el acceso al recurso por la vía del "interés casacional", tal y como ya se dejó señalado en los Autos de esta Sala de fechas 12 de abril, 15 de marzo de 2005 y 20 de octubre de 2009, en recursos 93/2005, 1162/2004 y 1139/2008 . En conclusión, el "interés casacional" aducido es meramente artificioso y, por ende, inexistente, lo que determina la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3º, inciso segundo, de la LEC 1/2000 . 4.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª Estefanía, contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de septiembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Sexta), en el rollo de apelación nº 503/2008, dimanante de los autos de juicio verbal de desahucio por precario número 542/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Antequera.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.