STS, 29 de Enero de 1988

PonenteMANUEL GARCIA MIGUEL
ECLIES:TS:1988:9911
ProcedimientoCASACIóN
Fecha de Resolución29 de Enero de 1988
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 538.-Sentencia de 29 de febrero de 1988

PONENTE: Excmo. Sr. D Manuel García de Miguel.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.

MATERIA: Malversación de caudales públicos. Tenencia de los fondos derivada de la función y

competencia del funcionario.

NORMAS APLICADAS: Artículos 1, 337, 535 y 557 del C.P .

DOCTRINA: Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencias de 3 de octubre de 1953, 26 de

octubre de 1957 y 7 de abril de 1962, que no basta a los efectos del delito en cuestión, que el

funcionario tenga los fondos "con ocasión" o "en consideración" a su cargo sino que es preciso que

la tenencia y disponibilidad se deriven de la función y competencia específica, pues de no ser así,

la sustracción o disposición de fondos que se hallen en poder del funcionario por cualquier otra

clase de relación dará lugar al delito de apropiación pero no al de malversación.

En la villa de Madrid, a veintinueve de febrero de mil novecientos ochenta y ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado Jose Carlos contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila, que le condenó por delito de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al final se expresan, se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel García de Miguel, siendo parte como recurrido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción de Arenas de San Pedro, instruyó sumario con el número 21 de 1984, contra Jose Carlos, y una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Avila, que con fecha 29 de marzo de 1985 dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos a Jose Carlos como autor responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos por cuantía de 110.000 pesetas, de los comprendidos en el artículo 394.2 en relación con el 69 bis), ambos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses y un día de prisión menor, con accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a la pena de inhabilitación absoluta por seis años y un día, condenándole así mismo a las costas de este juicio, y a que indemnice al Ayuntamiento de Mombeltrán en la cantidad de 110.000 pesetas. Se aprueba por sus propios fundamentos el auto dictado por el Instructor el 20 de octubre de 1984 en la pieza de responsabilidad civil del sumario 22/1984, por la que declaraba solvente al procesado por 75.000 pesetas y eleve dicho Instructor la pieza de responsabilidad civil del sumario 21/1984 una vez que la haya terminado conforme a Derecho.

Segundo

El referido fallo se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: 1.º Resultando probado y así se declara, que el procesado Jose Carlos que a la sazón era secretario del Ayuntamiento de Mombeltrán, como quiera que se le estaban debiendo por la Corporación los haberes correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 1984, y que las gestiones para cobrarlo realizadas ante el Gobierno Civil, Delegación de Hacienda y el propio Ayuntamiento no habían tenido éxito, concibió el designio único, que I llevó a la práctica de hacerse pago con las cantidades que recibiese de terceras

personas por razón de sus funciones de secretario, y así, el día 9 de abril de 1984, hizo suyas 50.000 pesetas que le entregó Juan Manuel corrió anticipo por la utilización del campamento "Los Sauces" del sitio denominado "Lobo Mediano", en el término municipal de Mombeltrán, igualmente, el 24 del mismo mes y año hizo suyas tanto 30.000 pesetas, que en concepto de renta por aprovechamiento de pastos en el monte público catalogado con el húmero 16 le entregó Salvador, como otras 30.000 pesetas que le dio el jefe de la Organización Juvenil Española por el alquiler del campamento ya citado, cantidades todas ellas que aunque contabilizó en los libros corporativos no ingresó en favor del Ayuntamiento ni ha devuelto en todo ni en parte, siendo su suma muy inferior a la cifra no determinada que por aquel entonces le adeudaba el Ayuntamiento y que el procesado, jubilado forzosamente el 24 de abril de 1984, no ha percibido tampoco ni en todo ni en parte.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, sé formó él rollo correspondiente, formalizándose el recurso que se basa en los siguientes motivos de casación entre otros: 1.º Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque al declarar delictiva una conducta que no lo es, se infringen por indebida aplicación el artículo 394.2, en relación con el artículo 69 bis) del vigente Código Penal . El delito de malversación de fondos públicos -, en general, y del tipo apreciado en la sentencia, en particular, requiere lo siguiente: A) Sujeto activo: Funcionario público. B) Objeto material: Los caudales públicos. C) Relación entre los caudales y el funcionario: Tal hecho probado no puede ser nunca constitutivo de hurto o de apropiación indebida, toda vez que falta el lucro o incremento o ventaja patrimonial, quien se apropia, con ánimo de hacerse pago total o parcial de un crédito real y existente, sin violencia o intimidación no comete delito alguno (argumento del artículo 337 del Código Penal ). Será un acto indelicado, podrá ser objeto interdictal civil, o infracción administrativamente vituperable, pero nunca delito. 2.° Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque al no apreciarse el error invencible de estar obrando lícitamente, se quebranta por inobservancia él precepto sustantivo del artículo 6 bis A), párrafo primero y tercero del Código Penal . En el presente caso, en los hechos probados de la sentencia, sé afirma paladinamente que el procesado "a quien se le estaban debiendo por la Corporación los haberes correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 1984... concibió el designio único, que llevó a la práctica de hacerse pago con las cantidades que recibiese... cantidades todas ellas que aunque contabilizó en los libros... siendo su suma muy inferior a la cifra no determinada que por aquel entonces le adeudaba el Ayuntamiento, y que el procesado, jubilado forzosamente el 24 de abril de 1984, no ha percibido tampoco en todo ni en parte". El ánimus del procesado que dibuja o describe el hecho probado y es el de compensar parcialmente el crédito que tenía y tiene frente al Ayuntamiento. La compensación es un modo de extinguir total o parcialmente las obligaciones en la cantidad concurrente, cuando el acreedor y deudor lo son recíprocamente.

Cuarto

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

¡Quinto: Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día 17 de febrero de 1988, con la asistencia del Letrado don Arturo Familiar Avila, en representación del procesado recurrente Jose Carlos, que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal, impugnó el recurso.

Fundamentos de Derecho

Primero

Al parecer del resultando de hechos probados que el procesado ostentaba el cargo de secretario del Ayuntamiento de Mombeltrán en el momento en que realizó los hechos que se consignan en el relato fáctico, es incuestionable que tenía la condición de funcionario público conforme a la definición que del mismo se da a efectos penales, en el artículo 119 del Código Penal, e indiscutible resultan también que los caudales a los que se hace referencia en el propio resultando tenían el carácter de públicos ya que es opinión jurisprudencial y doctrinal unánimemente coincidente que para que los caudales adquieran dicho carácter no es necesario que hayan ingresado en las arcas de la Administración, sino qué basta que ésta tenga un derecho expectante a que se les de tal destino; más ello no obstante, es necesario ahondar en el estudio de los hechos comprendidos en el resultando correspondiente de la sentencia recurrida para ver si han concurrido todos los demás elementos integrantes del delito de malversación por el que el procesado fue acusado y condenado.

Segundo

Esta Sala tiene declarado entre otras, en sentencias de 3 de octubre de 1953, 26 de octubre de 1957 y 7 de abril de 1962 que no basta, a los efectos del delito en cuestión, que el funcionario tenga los fondos "con ocasión" o "en consideración" a su cargo sino que es preciso que la tenencia y disponibilidad se deriven de la función y competencia específica, pues de no ser así, la sustracción o disposición de fondos que se hallen en poder del funcionario por cualquier otra clase de relación dará lugar al delito de apropiación pero no al de malversación.

Tercero

Entre las funciones que corresponde desempeñar a los secretarios de los Ayuntamientos conforme a lo dispuesto en el artículo 341 de la Ley de Régimen Local y demás disposiciones complementarias no se halla la de recibir los fondos municipales, ni la de custodiarlos, por ello procede entender que las cantidades que le fueron entregadas al procesado por distintas personas que eran deudoras por distintos conceptos a la Hacienda Municipal lo fueron "con ocasión" o en "consideración" a su cargo, por lo que en el supuesto de concurrir todos los demás elementos del tipo el delito habría de calificarse de apropiación indebida y no de malversación, figura aquella que no podría ser de aplicación por no haber sido objeto de acusación, aún en la hipótesis de que concurriesen los demás requisitos legales.

Cuarto

Es opinión doctrinal comúnmente compartida la de que sea cual fuere el lugar en él que se le coloque dentro de la construcción jurídica del delito, el "ánimo de lucro" es un elemento integrante del delito de apropiación indebida insito en la misma apropiación o disposición de las cosas o del dinero ajeno para hacerlos propios, de manera, que los hechos dejan de constituir el delito de apropiación cuando quede probado que otra fue la intención del sujeto activo, como son, la de dañar o realizar el propio derecho pues en tales casos los hechos delictivos caen bajo el campo de otras figuras delictivas como son las respectivamente previstas y sancionadas en los artículos 557 y 337 del Código Penal .

Quinto

Del resultando de hechos probados aparece que el procesado, cuando ocurrieron los hechos de autos se hallaba desempeñando el cargo de secretario del Ayuntamiento de Mombeltrán y que en tres ocasiones distintas, aunque próximas, recibió una cantidad de 50.000 pesetas, y otras dos de 30.000 pesetas cada una de personas que por distintos conceptos, eran deudoras del Ayuntamiento y que después de contabilizar debidamente dichas cantidades en los libros correspondientes del Ayuntamiento, con designio único -dice expresamente el resultando- de hacerse pago a cuenta de la cantidad muy superior que el Ayuntamiento le estaba adeudando, de la que formaban parte los sueldos correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 1984, y cuyo cobro no había logrado no obstante las múltiples gestiones que para ello había hecho ante el Gobierno Civil de la provincia, la Delegación de Hacienda y la propia Corporación, de donde resulta pues, con absoluta claridad, que el procesado, al dar a las mentadas cantidades el destino que les dio no procedió movido por codicia crematística o con "ánimo de lucro", de lo que es el mejor exponente el que antes de darles el referido destino procedió a contabilizarlas en los libros correspondientes del Ayuntamiento, desplazando la acción subrepticia que suele acompañar a todos los delitos de apoderamiento, dándose la circunstancia, de que no ha habido el desplazamiento patrimonial y consiguiente perjuicio inherente a los delitos patrimoniales por lo que forzosamente se debe entender desplazado el dolo o intención delictiva por la creencia racional de que tomaba algo a lo que tenía derecho, pues el no entenderlo así equivaldría a reputar el delito como meramente formal o de actividad, que, como es obvio, no lo es, dándole un carácter formal u objetivo en manifiesta contradicción con el principio de culpabilidad, ya consagrado, afortunadamente, en el artículo 1 del Código Penal .

Sexto

A la misma conclusión se habría de llegar aun en el supuesto de que el delito se calificase de malversación, pues con este delito se quebranta el deber de fidelidad o lealtad del funcionario respecto a la Administración de la que depende, pero además, el delito tiene un indudable carácter patrimonial, hasta el punto de haber sido considerado como una modalidad del delito de apropiación indebida cualificado por la calidad del sujeto y la naturaleza de lo sustraído o de lo que se dispuso, resultando destacada la similitud por el hecho de que la tipicidad del artículo 535 viene a ser subsidiaria y a veces complementaria de la del artículo 394 como acontece con las apropiaciones realizadas por los funcionarios que no tengan los caudales en atención a su función específica o! con los partícipes extraños que no ostenten la condición de funcionarios, por lo que, en definitiva, el "ánimo de lucro" ha de reputarse como elemento integrante del delito aunque no se diga expresamente en la descripción del tipo y resulte implícitamente, como acontece con otras figuras delictivas, por lo que estimando el primero de los motivos del recurso también procedería dictar sentencia absolutoria en la presente causa, sin perjuicio de que los hechos constituyan una infracción administrativa ajena a esta jurisdicción penal.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado recurrente Jose Carlos, estimando su primero motivo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila de fecha 29 de marzo de 1985, en causa seguida contra el mismo por delito de malversación de fondos públicos, declaramos de oficio las costas.

Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto.-Marinó Barbero.-Manuel García de Miguel.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel García de Miguel, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.-Fernando Calatayud.-Rubricado.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintinueve de febrero de mil novecientos ochenta y ocho.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción de Arenas de San Pedro, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Avila, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de malversación de caudales públicos contra el procesado Jose Carlos, nacido en Gutiérrez Muñoz, el 6 de diciembre de 1918, hijo de Daniel y de Marcelina, casado, funcionario jubilado y vecino de Torrejón de Ardoz (Madrid), de buena conducta y sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la que no ha sido privado y declaro solvente por 75.000 pesetas en el sumario 22 de 1984 de Arenas de San Pedro, sin que conste si es solvente o no en el 21/1984, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al final, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel García de Miguel, hace constar los siguientes:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan los resultandos de la sentencia recurrida, pero no así los considerandos que se substituyen por los siguientes:

Fundamentos de Derecho

Primero

Los hechos que se declaran probados en el primer resultando de la sentencia recurrida no constituyen el delito de malversación por el que el procesado fue acusado y condenado en la presente causa, por las razones ya expuestas en la presente sentencia de casación, por lo que procede dictar sentencia absolutoria declarando de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Jose Carlos del delito de malversación por el que fue acusado en la presente causa; declarando de oficio las costas procesales.

ASI por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto.-Marinó Barbero.-Manuel García de Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel García de Miguel, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.-Fernando Calatayud.-Rubricado.

VOTO PARTICULAR

Que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Soto, a la sentencia pronunciada con esta fecha resolviendo el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Jose Carlos contra la dictada por la Audiencia Provincial de Avila el día 29 de marzo de 1985, causa 21 de 1984 del Juzgado de Instrucción de Arenas de San Pedro, por malversación de caudales públicos.

Antecedentes de hecho

Por reproducidos los de la sentencia que resuelve el recurso de casación formulado.

Fundamentos de Derecho

Primero

El primer motivo del recurso formalizado por el procesado, con sede legal en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señala infracción, por indebida aplicación del artículo 394.2, en relación con el artículo 69 bis) del vigente Código Penal . Los diversos tipos legales de malversación propia de caudales públicos ofrecen como denominador común, expresión o traducción de la naturaleza jurídica que les aglutina y unifica, la afección general a los intereses patrimoniales del Estado o de los demás entes públicos, al patrimonio público. Sin que puedan asimilarse técnicamente a los delitos contra la propiedad, en tanto en cuanto el bien jurídico a que se provee radica en el especial cuidado y atención que han de merecer los fondos públicos, sustrato necesario para la prestación de los servicios asumidos por los poderes públicos, tratándose de evitar una desviación de finalidades que afectaría gravemente al buen orden y eficiencia de aquéllos; siempre que la iniciativa infractora provenga de personas a quienes se halla encomendada la gestión de aquellos bienes o efectos, traicionando fundamentales deberes de lealtad, probidad y fidelidad inherentes a la función pública. La sentencia de 15 de enero de 1974 alude, como nota característica de la malversación, a la desleal e innoble apetencia de los servidores de aquella función, a los que habiéndose concedido soberanía de poder, burlan la confianza en ellos depositada.

Segundo

Como presupuestos integrantes de la figura de malversación propia acogida en el artículo 394 del Código Penal, han de precisarse: a) El elemento subjetivo determinado por la cualidad de funcionario público del agente, concepto suministrado por el artículo 119 del Código Penal, proclive aun criterio- de amplitud, de perfiles más amplios que el prevalente en el orden estrictamente administrativo, bastando a efectos penales, con la participación legítima del sujeto en el ejercicio de una función pública, b) Elemento objetivo, traducido en una realidad dispositiva de los caudales o efectos, facultad decisoria jurídica o detentación material de los mismos, es decir, poder del funcionario sobre el destino de los bienes, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades competenciales, pueda traducir la originaria potestad de control o custodia en una efectiva disponibilidad material; c) Los caudales o efectos han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que se precise su efectiva incorporación al erario público, siempre subordinada a trámites dilatorios, al actuar el Estado u organismo público a través de la persona encargada para ello, que como mandataria del ente jurídico y mero servidor de la posesión, es simplemente instrumento perceptor y transmisor, suponiéndose integrados los bienes en el patrimonio público a partir de que aquélla se hiciere cargo de los mismos; los caudales cobran naturaleza pública tanto cuando de un modo efectivo pasan a incorporarse al patrimonio público, tras el cumplimiento de las formalidades prescritas, como cuando, percibidos por el funcionario, surge en el ente el derecho expectante a su entrega y real ingreso en las arcas públicas, d) Dinámica consistente en una actividad de apropiación definitiva de los efectos o dinero, "sustrayendo" o "consintiendo que otro sustraiga" los mismos, sustracción equivalente a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes de su destino o desviándolos del servicio, haciéndolos suyos o permitiendo que otros lo hagan, no exigiéndose -aunque normalmente le acompañeun ánimo de lucro, a diferencia de los delitos contra la propiedad en los que su antijuricidad se halla condicionada por tal elemento subjetivo; suponiendo la segunda modalidad un delito de comisión por omisión en el que la imputación radica en la infracción del deber de impedir qué un extraño atente a los caudales custodiados, apropiándose de los mismos.

Cuestión de especial interés es la relativa a si la tenencia de los caudales por parte del funcionario ha de fundarse y provenir de una competencia específica por razón del ámbito de las funciones atribuidas, o si es suficiente con que los caudales se hallen a disposición del funcionario en méritos a sus atribuciones generales, en tránsito hacia quien, de un modo particular, ha de recibirlos y custodiarlos, habiéndose producido la entrega como incidencia y en relación, con el ejercicio de la función pública. Aunque no ha faltado alguna resolución optando por la interpretación restringida, constituye doctrina relevante por su persistencia y actualidad la de que no es estrictamente necesario que el funcionario tenga en su poder los caudales públicos por razón de la competencia específica que las disposiciones legales o reglamentarias atribuyan al cuerpo administrativo a que pertenezca, o al servicio al que nominalmente figure adscrito, sino que basta con que los caudales hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realice el sujeto como elemento integrante del órgano público; así sentencias de 17 de enero de 1966, 23 de diciembre de 1967 y 20 de octubre de 1970. Esta última abunda en el sentido de comprender en la sustracción aludida en el tipo, aquellos caudales que el funcionario poseyere de hecho, aunque no le estuviere atribuida de derecho la custodia, pues la ostentaba en virtud de sus funciones generales y sin necesidad de una correlación de las formalidades administrativas de orden interno, por resultar suficiente el que fuera un mero servidor de la posesión oficial, sin la precisión de un exacto cumplimiento de específicos cometidos burocráticos, siendo suficiente que el funcionario que ejerce un servicio y detente unos bienes públicos, abuse de la confianza en él depositada y deje indefenso al organismo. En correspondencia con anterior doctrina, se han considerado incursos en los tipos de la malversación del Código Penal supuestos de alcaldes y secretarios de ayuntamiento, perceptores de cantidades dinerarias por uno u otro concepto, que no ingresaron en las arcas municipales, apropiándose de ellas, o aplicaron a usos propios; sentencias de 10 de marzo de 1884, 29 de enero de 1889, 30 de abril y 31 de mayo de 1924, 28 de marzo de 1957, 18 de diciembre de 1958, 24 de noviembre de 1964 y 20 de octubre de 1970, viniendo referida la de 17 de enero de 1966 a interventor del Ayuntamiento.

Tercero

Consigna el relato histórico de la sentencia que el procesado, desempeñando el cargo de secretario del Ayuntamiento, recibió "por razón de sus funciones de secretario", e hizo suyas, las cantidades que se especifican, "cantidades todas ellas que aunque contabilizó en los libros corporativos no ingresó en favor del Ayuntamiento ni ha devuelto en todo ni en parte". La subsunción de su conducta en la malversación propia del artículo 394 del Código resulta indudable, cual entendió la Sala de Instancia, sin que pueda impedirlo la alegación de no venirle conferida al mismo la custodia de aquel dinero. Ese caudal concreto, público tras su recepción, máxime habiendo sido contabilizado por él mismo en los libros correspondientes, y del que se le hizo entrega por razón de sus funciones, al no hacerlo llegar a manos del encargado de su guarda, quebrando su destino oficial y apropiándoselo, supuso la perpetración del delito referenciado; una vez llegó el dinero a manos del procesado y entretanto lo trasladaba a quien competía retenerlo, asumía, como funcionario público y en base a sus atribuciones generales, un deber de fidelidad y custodia cuya vulneración le hace incurrir en la infracción aludida.

No contrarresta ni palia anteriores conclusiones, la consideración de que el procesado estuviera presidido por la intención de hacerse pago con las cantidades de parte de los haberes que la Corporación le debía, superior a lo detraído. Constituye opinión compartida la de que en la malversación no es preciso que la conducta esté animada por un móvil de lucro, bastando la intención de apropiarse antijurídicamente, de ahí que no se excluya el delito por la razón de que el funcionario tenga algún crédito contra la Administración, aún siendo líquido e impulsado aquél por la finalidad de hacerse pago con lo apropiado; sentencias de 3 de abril de 1940 y 28 de marzo de 1957, ad exemplum, esta última en supuesto igual al contemplado. El artículo 337 del Código se considera inaplicable, tratándose de funcionario público y de quebranto de especiales deberes sobre él gravitantes en consideración a los caudales públicos y finalidades a que vienen adscritos. Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

Cuarto

Gira el segundo de los motivos al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en torno a que al no apreciarse el error invencible de estar obrando lícitamente, se quebranta por inobservancia el precepto sustantivo del artículo 6 bis a), párrafo primero y tercero, del Código Penal . Quiere referirse el recurrente al llamado error de prohibición, relativo a la conciencia de antijuridicidad de la conducta, integrada en la culpabilidad, cuya invencibilidad ha de arrastrar, excluyéndola, toda sombra de responsabilidad. En el error de prohibición no falta el conocimiento de los elementos configuradores de la tipicidad, sino que se interpone la falsa creencia de que la conducta no se halla prohibida por la ley, la errónea conjetura de estar obrando en términos correctos de licitud, persuasión que puede provenir de una equivocada apreciación del alcance de la norma. Es esencial para que el error comporte la exención de responsabilidad criminal que alcance la condición de invencible o inevitable, que pueda llegarse al convencimiento, de que no le era posible al agente adquirir un pleno y correcto conocimiento de la significación antijurídica de su proceder, de que su obrar se hallaba al margen de la legalidad, adquiriendo la cualidad de invencible. Para abocar en conclusión de tanta trascendencia exculpatoria -enfrentada con el principio general de conocimiento de la ley por él ciudadano, artículo 6 del Código Civil -, habrán de tenerse en cuenta, de un lado, las condiciones psicológicas y de cultura del infractor, y de otro, las posibilidades que se le ofrecieran de instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitieran conocer la trascendencia antijurídica de su obrar.

Resulta impensable que el procesado estuviese afecto de la situación del error antedicho que invoca, dada su condición de secretario de Ayuntamiento, perfectamente conocedor de la legalidad administrativa vigente y de los deberes impuestos por la misma en relación con los caudales municipales. Como consigna la sentencia recurrida, "quedan excluidos del ámbito del artículo 6 bis a) del Código Penal no sólo los casos de error burdo sino también los supuestos en los que la antijuridicidad no puede desconocerse, entre los que se encuentra la norma elemental de toda sociedad civilizada, por todos conocida, de que nadie puede tomarse la justicia por su mano". El inculpado era consciente de qué su pretensión habría de viabilizarse a través del cauce jurisdiccional oportuno; en el acto del juicio reconoce haber formulado reclamación por vía contencioso-administrativa. No existe error de prohibición -expresa la sentencia de 1 de febrero de 1986-cuando se actúa empleando vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico-penal, con conciencia clara de la dinámica comisiva. El dolo penal, con sus componentes o factores intelectivo y volitivo, estuvo presente en la actuación del procesado, aún movido por el ánimo de hacerse pago de parte de lo adeudado. El motivo ha de ser desestimado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Jose Carlos, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila con fecha 29 de marzo de 1985, en causa seguida al mismo por delito de malversación de caudales públicos. Condenamos a dicho recurrente al pagó de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Incorpórese este Voto Particular al Libro de sentencias, notifíquese a las partes junto a la sentencia acordada por mayoría, y publíquese en la COLECCIÓN LEGISLATIVA. Firma el Magistrado arriba nombrado en Madrid, a 29 de febrero de 1988.-Francisco Soto.-Rubricado.

Publicación: Leído y publicado ha sido el anterior Voto Particular por el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Soto, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que, como Secretario de la misma, certifico.-Fernando Calatayud.- Rubricado.

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