STS, 23 de Marzo de 1988

El Procurador don Francisco Rabassa Pubell, en representación de doña Fátima, formuló ante el Juzgado de 1.ª Instancia de Lérida n.° 2, demanda de Juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra don Narciso, sobre filiación, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: La actora y el demandado convivieron durante tres años, y de dicha relación nacieron dos niñas María Rosa nacida el 28 de noviembre de 1975 y Encarna nacida el 4 de octubre de 1977, que debido a su anterior y vigente matrimonio la actora madre de las niñas no las pudo reconocer y dicha circunstancia fue aprovechada por el demandado para inscribir a las niñas en el Registro Civil con sus dos apellidos y se atribuyó así la patria potestad exclusiva sobre las hijas de ambos, después del nacimiento ambos padres de común acuerdo decidieron separarse y acordaron que las niñas vivirían con la madre y con un régimen de visitas para el padre, poco después el demandado le arrebató las hijas a su madre y las envió a vivir con los abuelos paternos que residen en Lérida, prohibiendo a su madre que tuviera contacto con sus hijos o los volviera a ver, y por ello la actora instó una conciliación con el demandado para que se aviniera a reconocer a la actora como la madre de las hijas de ambos, modificando en lo necesario la inscripción en el Registro Civil y que los niños vivieran con la madre y con derecho de visitas para el padre demandado y dicha conciliación se celebró ante el Juzgado de Distrito n.° 5 de Barcelona, sin avenencia. Termina suplicando sentencia estimatoria de la demanda, en la que se declare que se reconoce la maternidad o filiación materna de la actora Fátima sobre sus hijas las menores María Rosa y Encarna, que constan inscritas en el Registro Civil con los apellidos Remedios y Marí Jose y que en consecuencia se reconozca a la actora los derechos inherentes a la maternidad, acordando que se modifique la correspondiente inscripción en el Registro Civil a fin de que las niñas lleven el apellido materno, así como conceda a la actora la patria potestad, guarda y tutela sobre sus hijas, o subsidiariamente, en caso de no estimarlo pertinente, señale un amplio régimen de visitas de la madre con sus hijas, a fin de que éstas no pierdan el contacto y afecto con su madre. Admitida la demanda y emplazado el demandado don Narciso, compareció en los autos en su representación el Procurador don César Minquella Pinol, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis, los siguientes hechos: Alegando que el artículo 141 del Código Civil veda absolutamente la investigación de la paternidad, dice que sólo los propios hijos tienen acción para pedir el reconocimiento de su filiación, alega muchos otros hechos, negando en general las alegaciones de la actora en la demanda y que la única causa de la separación entre el demandado y la actora es que ésta llevó vida desordenada viviendo en una comuna hippy y después pretendió llevarse por la fuerza a las niñas de la casa de los padres del demandado en Lérida. Termina suplicando sentencia desestimatoria de la demanda, por falta de legitimación activa en la actora o si se entra sobre el fondo se desestime íntegramente, absolviendo al demandado y con expresa condena en costas a la actora. Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declara pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en sus respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos. El señor Juez de 1.ª Instancia de Lérida n.° 2, dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 1984, cuyo fallo es como sigue: Que, habiendo lugar a acceder en parte a lo pedido en la demanda formulada en autos por la representación de la actora doña Fátima y contra el demandado don Narciso, y rechazando la excepción dilatoria por este último formulada de falta de legitimación activa en dicha demandante y entrando a resolver sobre el fondo, debo declarar y declaro lo siguiente: Primero que, la actora doña Fátima es la madre y titular a efectos legales de la filiación materna sobre sus hijas inscritas en el Registro Civil de Barcelona, como María Rosa, nacida en Barcelona el día 28 de noviembre de 1975, y como Encarna nacida en Barcelona el día 4 de octubre de 1977. Segundo: Que debo reconocer y reconozco en favor de la actora doña Fátima todos los derechos que legalmente le corresponden como madre de las niñas hasta ahora inscritas en el Registro Civil con los nombres de María Rosa y Encarna, las que en lo sucesivo ostentan los nombres y apellidos de María Rosa y de Encarna, a todos los efectos legales que correspondan. Tercero: Que se libran los despachos procedentes para que en el Registro Civil de Barcelona se realicen las inscripciones procedentes para la constancia de esta sentencia, de la declaración de filiación materna referida en favor de la actora y del cambio de apellidos procedente, y en los asientos de nacimiento de las menores de edad, relacionadas en el apartado primero de este fallo. Cuarto: Que la actora doña Fátima tiene los derechos de patria potestad sobre sus hijas antes referidas María Rosa y Encarna, conjuntamente con el demandado don Narciso y en la forma dispuesta en el Código Civil, ejercitándose conjuntamente por ambos progenitores, o por uno solo, con el consentimiento expreso o tácito del otro, las facultades inherentes a su derecho de patria potestad sobre ambas menores referenciadas. Quinto: Que, en el supuesto de que cada una de las hijas María Rosa o Encarna, viva bajo la guarda y compañía de unos de sus progenitores, tiene el otro progenitor el derecho de tener en su compañía a cada una de dichas niñas, en todos los días festivos y en los periodos de vacaciones escolares que por ambos padres se acuerde y en caso de que no haya acuerdo en las circunstancias que por el juzgado en ejecución de esta sentencia y en seguimiento de la misma se establezca, en beneficio de ambos hijos. Sexto: Que, no hay lugar al resto de las peticiones hechas por la actora en la demanda sobre guarda en exclusiva y tutelas sobre sus hijas, al ostentar ya los derechos y deberes que su patria potestad sobre las referidas hijas le confieren. Séptimo: Que, no hay lugar a expreso pronunciamiento sobre condena al pago de costas procesales, en lo que cada parte cargará con las costas propias y las comunes será por partes iguales entre ambas partes. Segundo: Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1.ª Instancia por la representación del demandado don Narciso y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 11 de junio de 1986, con la siguiente parte dispositiva: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Narciso representado por el Procurador don Narciso Ranera Cahís contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.° 2 de Lérida en el pleito promovido por doña Fátima sobre declaración de maternidad y otros extremos, debemos confirmar y confirmamos totalmente dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

El día 6 de octubre de 1981, el Procurador don Eduardo Muñoz-Cuéllar, en representación de don Narciso, ha interpuesto recurso de casación contra sentencia pronunciada por la Sala 2.ª de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, con apoyo en los siguientes motivos: Primero. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, al amparo del artículo 1.692, ordinal quinto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Infracción en la Disposición transitoria 3.ª de la Ley número 11/1981, de 13 de mayo, sobre modificación del Código Civil en materia de filiación, del artículo 533-2.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil; del artículo 141 del Código Civil, según la redacción anterior a la promulgación de la repetida Ley número 11/1981, de 13 de mayo; del artículo 4.° de la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña; y de los artículos 131 y 133 del Código Civil en su actual redacción . E infracción de la jurisprudencia concordante. Es obvia la falta de acción y derecho de la actora para promover la presente litis, ya que las hijas de mi representado no tenían la condición de naturales. Estima esta parte que no se infringe en absoluto el artículo 39-2.° de la Constitución si no hallan favorable acogida las pretensiones de la parte actora, por faltar precisamente el requisito básico de la posesión persistente, constante y permanente de estado. Además, al amparo de la Carta Magna y demás normas sustantivas y procesales del ordenamiento jurídico, la actora tiene otros medios a su alcance -entre ellos la investigación biológica- para probar en adecuación a Derecho su pretendida maternidad; lo que no resulta admisible es hacerlo mediante cauces procesales erróneos Segundo. Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios al amparo del artículo

1.692, ordinal cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y conforme a lo dispuesto en el artículo 1.707-2.º de dicha Ley Procesal, se señalan los siguientes documentos demostrativos del error en la apreciación de la prueba: Las certificaciones literales de inscripción de nacimiento de las hijas de mi patrocinado. El testimonio del escrito de calificación provisional evacuado por el Ministerio Fiscal en el sumario n.° 118/87 del Juzgado de Instrucción n.° 1 de Lérida. Las certificaciones expedidas por los Ayuntamientos de Lérida y Barcelona por las que se acredita el cambio de residencia de mi patrocinado con sus hijas desde el mes de julio de 1978. Los precitados documentos no han sido desvirtuados por ninguna otra prueba. De ahí la evidente equivocación del Juzgador y la procedencia de estimar este recurso.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista el día 8 de marzo del presente año.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Jaime Santos Briz.

La acción ejercitada en la demanda origen de este recurso puede calificarse de acción declarativa de filiación materna de la demandante doña Fátima sobre sus dos hijas llamadas María Rosa y Encarna, acciones que ejercitó en el mes de junio de 1979 basándose en los artículos 139, 143, 141 y otros del Código Civil y artículos 4 y 5 de la Compilación de Derecho Civil especial de Cataluña, legalidad vigente al tiempo de presentación de la demanda. Durante la tramitación de la litis se promulgó la Ley 11/1981, de 13 de mayo, modificadora de los citados artículos del Código Civil y de otros relativos a la filiación, estableciendo un nuevo sistema basado principalmente en los artículos 14 y 39.2 de la vigente Constitución

, a cuyo tenor, respectivamente «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento», y «los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil». Y se añade que «la ley posibilitará la investigación de la paternidad». Normativa básica que influye en el supuesto de hecho fundamental de la litis, en cuanto éste esencialmente consistió en que la demandante, actual recurrida, mujer casada y separada de hecho de su marido, convivió durante más de dos años con el recurrente, demandado en la instancia, habiendo tenido con él las citadas dos niñas, nacidas una en noviembre de 1975 y otra en octubre de 1977, que fueron inscritas en el Registro Civil omitiendo a la madre y figurando sólo el padre don Narciso, el cual las mantuvo desde un principio en su compañía, una vez que los progenitores se separaron. La demanda solicitó se reconozca la maternidad pedida sobre las dos niñas, que constan inscritas únicamente con los apellidos del recurrente, en consecuencia se reconozcan a favor de la actora los derechos inherentes a la maternidad, que se acuerde la modificación de las inscripciones en el Registro Civil para hacer constar la maternidad solicitada, haciendo constar el apellido de la madre, se conceda a ésta la patria potestad sobre sus hijas, o subsidiariamente se señale un amplio régimen de visitas a fin de que las hijas no pierdan el contacto y afecto con la madre. Peticiones a las que sustancialmente accedieron ambas sentencias de instancia, sin más modificación que en cuanto al régimen de visitas, en cuyo punto se declaró que en el supuesto de que cada una de las hijas viva bajo la guarda y compañía de uno de sus progenitores, podrá el otro tenerlas en su compañía en todos los días festivos y en los periodos de vacaciones escolares que por ambos padres se acuerde y, en caso de que no haya acuerdo, en la forma que por el Juzgado se disponga en ejecución de la sentencia en beneficio de ambos hijos, y se dispuso, por último, no haber lugar a decretar una guarda exclusiva a favor de la actora, al ostentar ya los derechos y deberes que su patria potestad sobre las referidas hijas le confieren.

En el primer motivo de casación, al amparo del ordinal 5.° del art.° 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acusa infracción de la disposición transitoria 3.ª de la Ley 11/1981, de 13 de mayo; del art.° 533-2.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil; del art.° 141 del Código Civil redacción originaria; del art.º 4 de la Compilación del Derecho Civil especial de Cataluña y de los artículos 131 y 133 del Código Civil en su redacción actual . Acumula el recurso en este motivo preceptos legales heterogéneos de derecho sustantivo y procesal, que hubieran requerido distintos motivos. En primer lugar, acusa la falta de legitimación activa de la demandante, ahora recurrida, por estimar que aquélla carece de acción según los preceptos que invoca. Ha de partirse en la vigente legalidad de la normativa Constitucional antes mencionada, y de que según la misma se prohibe toda discriminación por razón del nacimiento, idea a que responde la disposición transitoria 1.ª de la Ley 11/1981, al establecer que «la filiación de las personas, así como los efectos que haya de producir a partir de la entrada en vigor de la presente ley, se regirán por ella con independencia de la fecha de nacimiento y del momento en que la filiación haya quedado legalmente determinada». Norma ésta que permite la aplicación del art.0 129 del Código Civil, a cuyo tenor las acciones que corresponden al hijo menor de edad podrán ser ejercitadas por su representante legal, por tanto la actora y actual recurrida como madre natural de las menores implicadas puede representar a éstas en este juicio, aparte de que incumbe en gran medida la eficacia jurídica de lo pedido a la propia madre demandante. A ello no obsta lo dispuesto en el art.° 4.° de la Compilación de Cataluña, en cuanto ha de deducirse de él la misma atribución procesal, para evitar una indefensión de los hijos durante su minoría de edad. Todo ello sin necesidad de invocar los artículos 131 y 133 del Código Civil, también citados, en cuanto como se ha visto la posesión de estado no es en todo caso circunstancia necesaria para poder ejercitar estas acciones según los preceptos constitucionales y del Código Civil que más arriba se han mencionado. Nada opone al criterio de legitimación activa suficiente de la demandante la disposición transitoria 3.ª de la Ley citada de 1981, ya que no puede decirse, vistas las disposiciones pertinentes actuales del título V, capítulo III del Código Civil y las originarías, que en lo que afecta al supuesto debatido las acciones señaladas en la legislación anterior tengan mayor plazo que en la vigente. En definitiva, es de rechazar el primer motivo de casación, con apoyo sobre todo precisamente en el art.° 39-2 de la Constitución, que el recurso estima la favorece, y sin que la madre haya tenido otro medio legal para hacer valer su condición y para ejercitar sus derechos, presupuesto que su condición maternal no ha sido negada por el recurrente y resulta sobradamente acreditada en autos según apreciaron ambas sentencias de instancia, apreciación que esta Sala de casación acepta, y reconoce sus consecuencias jurídicas.

El segundo y último motivo de casación se basa en el n.° 4.° del art.º 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pretendiendo que la inexistencia de posesión de estado priva a la madre de toda acción para el reconocimiento de su maternidad. Se olvida así que entre los modos de acreditar la filiación se halla en último lugar ( art.º 113 del Código Civil ) la posesión de estado, figurando en primer lugar, para un caso como el discutido, la sentencia en que se determine legalmente, es decir, la sentencia recurrida que confirmando la dictada en primera instancia hace una declaración solemne de la maternidad y ordena rectificar el Registro Civil en el sentido de las declaraciones que se hacen, y esa norma es confirmada, para la determinación de la filiación no matrimonial, también por sentencia firme ( artículo 120, n.° 3.°, del citado Código Civil ). Siendo todo ello así, es indiferente el contenido de los documentos en que el motivo basa la supuesta equivocación de la sentencia impugnada, que no acreditan más que una filiación paterna, pero omite otros documentos tenidos en cuenta por la Sala «a quo», de los que resulta que ambas hijas de la recurrida llevan en segundo lugar su apellido. En consecuencia, el motivo fracasa porque desde el punto de vista en que se ha formulado ( n.° 4.° del art.° 1.692 de la Ley Procesal Civil ), el alegado error en la apreciación de la prueba resulta contradicho por otros elementos probatorios.

La desestimación de los dos motivos de que consta el recurso da lugar a la desestimación total de éste, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito que constituyó para recurrir, al que se dará el destino legal. Todo ello según dispone el art.° 1.715, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.