STS, 25 de Mayo de 1988

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca se han seguido acumulados los recursos números 216, 217 y 218 de 1983, promovidos todos ellos por la entidad «Promob, S. A.», y en los que ha sido parte demandada, en el primero de dichos recursos, el Consejo Interinsular de Baleares, hoy Comunidad Autónoma; en el segundo, el Consejo Insular de Menorca y en el tercero, el Ayuntamiento de Mahón, sobre petición de cierre inmediato del vertedero de residuos sólidos urbanos ubicado en la finca Es Milá, del término municipal de Mahón y otros extremos.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 1985, en la que aparece el fallo que dice así: «Fallamos: Que estimando los recursos, hoy acumulados, interpuesto por el Procurador don Antonio Nicolau de Montaner, en nombre y representación de la entidad "Promob, S. A.", contra las denegaciones presuntas de las peticiones formuladas al Consell General Interinsular de Baleares (hoy Comunidad Autónoma de las Islas Baleares) mediante escrito de 9 de octubre de 1982 (fecha de entrada del 15 siguiente), al Consell Insular de Menorca el 15 de enero de 1983 (fecha de entrada del 21 del mismo mes) y al Ayuntamiento de Mahón el 9 de octubre de 1982 (con entrada el 16 siguiente), solicitando el cierre del vertedero clandestino de residuos sólidos urbanos ubicado en la finca Es Milá de Mahón y la indemnización de daños y perjuicios que dicho vertedero le ha ocasionado, debemos declarar y declaramos que tales actos administrativos presuntos no son conformes a Derecho, y, por ende, los anulamos, así como que los Organismos demandados deben proceder al cierre inmediato de dicho vertedero, y el Consell Insular de Menorca y, si no lo realiza, el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma a cargo de aquél, a la eliminación de lo en él depositado, con prohibición de que sigan realizándose vertidos de basuras en dicho lugar; condenando a los tres referidos demandados a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad recurrente, cuya cuantía se determinará en período de ejecución de sentencia de acuerdo con las bases que en ésta se establecen; sin hacer expresa imposición de costas.»

La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: Primero: Que la cláusula general de responsabilidad del artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa -dará lugar a indemnización toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa- v del 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado -los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa-, alcanza rango constitucional en el artículo 106.2 del texto fundamental -los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos-, siendo destacable que, en consecuencia, como también se desprende de los artículos 405 y siguientes de la Ley de Régimen Local, la responsabilidad de la Administración se articula como puramente objetiva; aquélla responde por «toda lesión que los particulares sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos», entendida esta expresión como comprensiva de todo «el hacer y actuar de la Administración como acto de gestión pública» (sentencia de 2 de febrero de 1963), esto es, de la «gestión administrativa en general, incluso las acciones u omisiones puramente materiales o de hecho» (sentencia de 7 de junio de 1967 y, en general, toda la jurisprudencia posterior), «al margen de cual sea el grado de voluntariedad y de la previsión del agente» (auto de 10 de febrero de 1972), «aun cuando la acción originaria sea ejercida legalmente y aparezca encuadrada al margen de todo funcionamiento irregular» (sentencias de 16 de noviembre de 1974, 13 de marzo de 1975, 9 de junio de 1976 y otras muchas posteriores); en síntesis, basta la existencia de un resultado dañoso que cause un perjuicio efectivo, evaluable económicamente e individualizado respecto a una persona o a un grupo de personas para que surja la obligación de indemnizar sin que se requiera otro requisito que la relación de causalidad entre el acto y el daño, y prescindiendo en absoluto de la licitud o ilicitud del acto originador de éste; y, lo que es lo mismo, no se requiere en este tipo de pretensiones la concurrencia de aquellos tres clásicos requisitos, tomados del campo civil, de realidad del daño, culpa o negligencia y relación de causalidad entre aquél y la acción u omisión culposa o negligente, sino que, como claramente se deduce de las normas citadas, basta que la efectiva realidad del daño singularizado no sea consecuencia de fuerza mayor o culpa del perjudicado y proceda del funcionamiento de los servicios públicos en relación de causa a efecto, sin interferencias en el nexo causal; correspondiendo la prueba del daño y su origen al reclamante y la de los hechos impeditivos de la pretensión, fuerza mayor o culpa del administrado; a la Administración demandada, en adecuada y correcta aplicación del artículo 1.214 del Código civil y de la doctrina legal producida en su entorno (sentencias de 23 de enero de 1970 y 4 de febrero de 1983, concretando la de 12 de febrero de 1980 que la responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración no exige la concurrencia de nexo causal-moral, sino que basta con que medie la llamada relación causal-material; todo lo que se encuentra acorde con lo más elementales principios de justicia, pues supone que los daños causados a los particulares por el funcionamiento de los servicios públicos que benefician a la comunidad no sean soportados individualmente por los afectados, sino por la generalidad de los ciudadanos, a través de la propia Administración (sentencia de 2 de abril de 1979); en consecuencia, la perspectiva general de la responsabilidad no puede proyectarse sólo según resulta de la idea de lesión como perjuicio antijurídico, por cuanto el titular de un bien jurídico no tiene el deber de soportar el perjuicio aun cuando el agente causal obre con licitud; de modo que el problema fundamental, verdadero fondo de la cuestión, está en si existió o no la lesión (sentencia de 30 de noviembre de 1970), por lo que el elemento objetivo determinante de la responsabilidad viene dado por la imposición de un sacrificio que el administrado no tiene el deber de soportar, es decir, la calificación de la antijuridicidad de la lesión o perjuicio se produce tanto por ser contraria a Derecho la conducta del autor, como, principalmente, porque la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo (sentencias de 30 de noviembre de 1970 y 4 de marzo y 5 de junio de 1981). Segundo: Que son antecedentes de los que hay que partir para la resolución del presente litigio, los siguientes: 1.º La sociedad recurrente es propietaria de una finca situada en Binillautí, Polígono 17 del Plan Catastral de Mahón, en la que se ha realizado una parcelación rústica bajo licencia de la Comisión Permanente del Ayuntamiento de aquella ciudad concedida en la sesión ordinaria de 27 de noviembre de 1979, en la que se hace constar que no supone la concesión de las licencias para la construcción de viviendas unifamiliares aisladas, que deberá sujetarse al procedimiento establecido en los artículos 31.1.a) y

43.3 de la Ley del Suelo, habiéndose construido dos chalés en las parcelas números 6 y 9 de dicha finca al amparo de las licencias otorgadas por acuerdos de la referida Comisión Municipal Permanente de 9 de octubre de 1980 y 2 de junio de 1981, según se expresa en la demanda con remisión a los documentos 2 y 3 de los acompañados a la misma, aunque en las certificaciones de los folios 491 y 492 fueron concedidas el 23 de septiembre de 1930 y el 2 de junio de 1934 -aunque es presumible un error en el año, que debe ser, en concordancia con el documento número 3 citado, 1981-, vista la autorización de la Comisión Provincial de Urbanismo, lo que parece indicar el cumplimiento de los requisitos exigidos por los preceptos referidos, aunque, en realidad, a los efectos de fijar un quantum indemnizatorio si se declarase la responsabilidad de la Administración, ello carecería de importancia dada la existencia, legalmente expedida o no, de licencia municipal, sin perjuicio de las correspondientes acciones para restaurar el orden urbanístico y, en su caso, las que procedieran contra el Ayuntamiento por parte del licenciatario; y 2.º el Consell Insular de Menorca instaló en las proximidades de la finca anterior, con una colindancia de 800 metros (documento número 7) un vertedero de basuras, que empezó a utilizarse el 10 de agosto de 1981 (folio 507), y que se halla en condiciones que, sin la menor hipérbole, pueden calificarse de indignantemente intolerables; en efecto, en el informe resultante de la inspección realizada el 8 de febrero de 1983 por el Ingeniero- Jefe Inspector de actividades clasificadas por orden del Conseller del Interior, Presidente de la Comisión Interinsular de Saneamiento del Consell Interinsular de Baleares, hoy Comunidad Autónoma, se hace constar la absoluta carencia de las más elementales medidas sanitarias, higiénicas y de seguridad «que permita suponer que su funcionamiento no altera las condiciones de salubridad e higiene del medio ambiente, ocasione grave contaminación de aguas superficiales o subterráneas o implique riesgos graves para personas o bienes públicos y privados», y «en días de mucho sol y tiempo seco, además de producirse olores, se producirán gases contaminantes y será altísimo el riesgo de incendio por causa de los propios gases liberados de forma anárquica y sin control alguno ni medio de extinción», aparte de que «la no eliminación de gases de forma controlada podría ocasionar la explosión de alguna bolsa que se hubiera formado en capas inferiores causando un importante incendio de consecuencia imprevisibles» -el incendio se produjo y se encontraba activo el 7 de marzo de 1984, según consta en el acta notarial de los folios 113 y siguientes, con «una densa y maloliente humareda» y con «dispersión por doquier de toda clase de plásticos e inmundicias que llegan a unos caseríos», recogiendo el fedatario el testimonio de un vecino, que afirma que «lleva ardiendo ocho días aproximadamente y que la mayor intensidad de llamas fue la del primer día»-; «la presencia de aves y roedores irá en aumento dada la enorme cantidad de basura sin cubrir y el vertido indiscriminado que de ella se hace: los papeles y plásticos pueden aparecer de forma preocupante en un radio de varios kilómetros: los lixiviados que discurren hacia la parte más baja de la zona pueden causar graves daños al ganado o contaminar las aguas superficiales o profundas, si las hubiere, llegando su influencia a muchos kilómetros de distancia aguas abajo», aparte de que, «la presencia de personas» -en el momento de la inspección «se observa la de tres o cuatro no pertenecientes a los servicios propios del vertedero removiendo los residuos con objeto de separar de los mismos el cartón, metales, etc.», y se constata a una distancia de 300 metros la existencia de algunos chalés y casas de labranza- «es altamente peligrosa, para las mismas, más aun teniendo en cuenta que el vertedero no cuenta con un simple lavabo, ni siquiera botiquín de urgencia»; sin que falte el aspecto macabro, pues, como consta en el escrito de la Comisión de Gobierno del Consell Insular de 16 de junio de 1982, y después de hacer constar que el vertedero está funcionando de forma provisional desde hace casi un año, y su eficacia y buen hacer ha quedado demostrada (¡sic!), se expresa que «en estos momentos puede surgir un problema sanitario importante debido al vertido de los restos del Matadero Industrial y del Hospital Municipal..., y «este tipo de desechos pueden producir olores y ser un foco de atracción de animales», según dice -agudamente- la empresa Will-Kill, con la que la citada Comisión se puso en contacto, por lo que se llega a la conclusión de que «es necesario que estos vertidos sean eliminados» (folio 47 del expediente administrativo del Ayuntamiento). Tercero: Que de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de 30 de noviembre de 1961, tal actividad está clasificada como insalubre y nociva (Clasificación decimal 522-4, 5 y 6 del Anexo número 1), por lo que es aplicable el artículo 6, que establece la competencia de los Alcaldes para la concesión de licencias para el ejercicio de las actividades reguladas, la vigilancia para el mejor cumplimiento de estas disposiciones y el ejercicio de la facultad sancionadora; pues bien, esta licencia no se ha concedido; así: el Secretario del Excmo. Ayuntamiento de Mahón certifica: «que según datos que obran en el archivo Municipal resulta que no existe acuerdo expreso del Pleno Municipal ni de la Comisión Municipal Permanente anterior al mes de agosto de 1981 por el que se conceda licencia al Consell Insular de Menorca para la apertura y funcionamiento de un vertedero de residuos sólidos en la finca Es Milá (folio 493); «que, según datos que obran en el archivo municipal, resulta que con fecha 8 de mayo de 1982 tuvo entrada en las oficinas municipales el escrito del Presidente del Consell Insular de Menorca solicitando licencia para la apertura y funcionamiento de un vertedero de residuos sólidos a emplazar en la finca Es Milá, a que hace referencia el anuncio de la Alcaldía de Mahón publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Baleares de 22 de mayo de 1982» (folio 496), y «que en relación al expediente de actividades, incoado a petición del Presidente del Consell Insular de Menorca, en fecha 8 de mayo de 1982, para la apertura y funcionamiento de un vertedero de residuos sólidos a emplazar en la finca Es Milá, se halla en tramitación, no habiendo recaído sobre el mismo acuerdo de concesión de licencia». Cuarto: Que el vertedero infringe lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Ley 42/75, de 19 de noviembre, sobre recogida y tratamiento de los desechos y residuos sólidos urbanos, que obliga a la eliminación de los mismos «evitando toda influencia perjudicial para el suelo, vegetación y fauna, la degradación del paisaje, las contaminaciones del aire y las aguas y, en general, todo lo que pueda atentar contra el ser humano o el medio ambiente que lo rodea», y establece que «todo depósito o vertedero que no haya sido previamente autorizado será declarado clandestino o inmediatamente clausurado, impidiéndose su utilización y pudiéndose obligar al responsable a la eliminación de lo depositado y en su caso realizando el Ayuntamiento a cargo de aquél, todo ello sin perjuicio de las sanciones previstas en esta Ley» (artículo 5.4.°), y aun, puede añadirse, de las que fija el artículo 347 bis del Código Penal para los delitos contra el medio ambiente. Quinto: Que, en consecuencia, es patente la existencia de un funcionamiento anormal del servicio con resultado de daños para los administrados -distinto problema es el de su cuantificación-, y la inexistencia de fuerza mayor, es decir, de un acaecimiento realmente extraño al campo normal de las previsiones típicas de cada actividad o servicio, pues es previsible que el vertido incontrolado de unas cincuenta toneladas diarias de residuos solidos (contestación a la demanda del Ayuntamiento de Mahón) produzca el atentado contra la ecología antes descrito, y en manera alguna puede justificar la actuación administrativa la urgencia de suprimir el vertedero ubicado en las proximidades de la cabecera de la pista del aeropuerto, en especial a partir del 7 de junio de 1981, en que un avión tuvo que abortar el despegue tras la colisión de varias gaviotas contra uno de sus planos, pues aparte de que antes de ese grave incidente ya se había decidido el traslado, no puede justificarse la permanencia del de que se trata en condiciones lamentables durante un dilatado período, hasta el punto de que, como ya se ha expresado, aún hoy no se ha concedido la preceptiva licencia ni adoptado la más mínima medida correctora; ni, por último, puede sostenerse que la recurrente tenga la obligación de sufrir la existencia del vertedero al tratarse de una de la afectaciones resultantes de la potestad organizatoria de la Administración que los administrados deben soportar a causa de su generalidad, por cuanto tal tesis podría defenderse en el supuesto de cumplimiento de todas las condiciones legal y reglamentariamente exigibles, pero nunca en el caso radicalmente contrario de incumplimiento total de las mismas. Sexto: Que los hechos son imputables, en primer lugar, al Conseller Insular de Menorca por haber instalado el vertedero sin la preceptiva licencia, que solicita mucho después, y en unos terrenos, aunque ello no resulte decisivo, desaconsejados por la Consejería de Comercio e Industria, que muestra su preferencia por los de la zona de San Isidro (folio 483), a la vista del informe emitido el 1 de abril de 1981 por los técnicos de la Empresa Nacional Adaro, redactores del Plan Director de Residuos Sólidos de Baleares, que expresa que «la zona de Milá no tiene material de recubrimiento para la realización de un vertido controlado» y la de «San Isidro reúne las condiciones necesarias para efectuar un vertido en condiciones sanitarias totalmente aceptables» (folios 485 y siguientes); en segundo término, tampoco puede desconocerse la responsabilidad del Ayuntamiento de Mahón, que no sólo no ordenó la clausura del mismo, sino que procedió a utilizarlo, solicitando permiso del Consell Insular, de conformidad con lo acordado por la Comisión Municipal Permanente en 23 de noviembre de 1982, «para poder utilizar la finca de su propiedad denominada Milá con el fin de verter los residuos sólidos urbanos de esta población, corriendo los gastos y responsabilidades que se originen a cargo del Ayuntamiento» (folio 521); y, por último, ha de declararse igualmente la responsabilidad del Consell General Interinsular (hoy Comunidad Autónoma de las Islas Baleares), por no haber procedido al cierre del tan repetido vertedero, pese a que así se aconseja por el Ingeniero-Jefe Inspector de Actividades Clasificadas en el sentido de que «debe suspenderse el vertido de residuos y cesar en la actividad en tanto no se apliquen las medidas correctoras pertinentes y se clasifique la actividad por parte de la Comisión Interinsular de Saneamiento» (documento número 8), y que en el mismo sentido dictamina la Asesoría Jurídica, expresando que «podría -previa investigación- desencadenarse un proceso sancionador... que podría, incluso, desembocar en el cierre definitivo» (folio 112); en efecto, y como consta en tal dictamen: a) El Gobernador Civil ejercerá la alta vigilancia del cumplimiento de lo dispuesto en este Reglamento, imponiendo las sanciones que en el mismo se determinen como de su competencia y exigiendo la debida responsabilidad a las Autoridades municipales que fueren negligentes en el cumplimiento de estas normas ( artículo 9 del Reglamento de 30 de noviembre de 1961 ); b) Si en virtud de su facultad inspectora los Gobernadores civiles comprobasen que funcionan en la provincia de su mando actividades que no se ajustan a las prescripciones de este Reglamento, lo pondrán en conocimiento del Alcalde respectivo para que proceda en consecuencia, y si éste no adoptase las medidas oportunas, podrán imponer por sí mismo las sanciones a que se refiere el artículo anterior (artículo 39 del mismo texto legal); c) El artículo 1 del Real Decreto 2248/79, de 7 de septiembre, establece que se transfieren al Consejo General Interinsular de las Islas Baleares las competencias de la Administración del Estado que se establecen en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas en orden a la emisión de informes y demás cuestiones relacionadas con la concesión de licencias, inspección, sanción, recursos e informe de ordenzas y reglamentos municipales relativos a este tipo de actividades e industrias cuando sean de libre instalación o sometidas autorización, excepto las referidas plantas de producción energética; estableciendo el Anexo I como preceptos afectados los 9 y 39 anteriormente transcritos; d) En virtud de lo dispuesto en la Disposición transitoria 1.º del Estatuto de Autonomía, «de acuerdo con el apartado a) de la Disposición Transitoria séptima de la Constitución, el Consejo General Interinsular quedará automáticamente disuelto al constituirse válidamente el primer Gobierno de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, el cual asumirá todas las competencias y atribuciones que aquél ejercía»; e) La ponencia técnica de la Comisión Interinsular de Saneamiento establece ciertas medidas correctoras «para que pueda garantizarse un funcionamiento mínima mente correcto a la espera de su próximo traslado a otro lugar...», medidas que «deberán adoptarse en el plazo de sesenta días y su eficacia deberá ser comprobada por el personal técnico que designe la Comisión» (folios 100 y 101); f) Las referidas medidas correctoras no fueron adoptadas, pese a lo que, como queda expresado, el vertedero siguió funcionando; g) Uno de los Decretos de 23 de junio de 1982 delega competencias en materia de urbanismo en los Consejos Insulares, pero, aparte de que ello no afecta a lo anteriormente expuesto dadas las competencias delegadas, no puede olvidarse que «el Consejo General Interinsular será responsable, como órgano delegante, del ejercicio de aquéllas» (artículo 3.º) «podrá revocar la delegación de competencias en cualquier momento» (disposición final 3.a) y que «el régimen jurídico a que deberán sujetarse los Consejos Insulares en el ejercicio de las competencias objeto de delegación... será el establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo» (artículo 2.°) cuyo artículo 93.4 dice que «cuando las resoluciones administrativas se adopten por delegación, se hará constar expresamente esta circunstancia y se considerarán como dictadas por la Autoridad que las haya conferido», y h) Que ha de rechazarse la alegación de que al disponer el artículo 38 del Decreto 2114/61 que los Gobernadores civiles «podrán» imponer por sí mismo sanciones se alude a una facultad totalmente discrecional, pues ello sólo supone el reconocimiento de una potestad, al conferir una sencilla permisión (sentencia de 22 de marzo de 1978), como en otros muchos preceptos de nuestro Ordenamiento jurídico- administrativo (ad exemplum artículos 109 y 111 de la Ley de Procedimiento Administrativo ), y no la atribución de un libre arbitrio, ya que el precepto condiciona la actividad sancionadora a que las actividades no se ajusten a las prescripciones del Reglamento y a que no se adopten las medidas oportunas, lo que implica interpretar las previsiones reglamentarias y calificar la suficiencia de aquéllas, es decir, un campo propio de los conceptos jurídicos indeterminados, perfectamente diferenciados, en defensa de una más acabada garantía, por la técnica jurídica moderna, según la cual los poderes discrecionales se caracterizan por la pluralidad de soluciones justas posibles entre las que, libremente, puede escoger la Administración, mientras que aquéllas son configuradas por la Ley como un supuesto concreto, de tal forma que solamente se dan una única solución justa en la aplicación del concepto a las circunstancias de hecho, que es, precisamente, lo que sucede en el caso de autos. Séptimo: Que en cuanto a la extensión de la reparación el principio general es claro: la indemnización debe dejar indemne al perjudicado, debe procurar una reparación integral del detrimento que dicho daño ha supuesto para su patrimonio, debe cubrir, por tanto, todos los daños y perjuicios sufridos en cualquiera de sus bienes o derechos, principio capital de indemnidad o de reparación integral, que supone la cobertura de aquéllos de modo que la reparación ha de atender los objetivos totalizadores e integrales (sentencia de 7 de febrero de 1980), aunque siempre referida, por la exigencia de un nexo causal directo e inmediato entre el actuar imputable a la Administración y la lesión ocasionada, a un daño real y no a meras especulaciones sobre perjuicios o pérdidas contingentes o dudosas (27 de octubre de 1980); por ello en manera alguna puede basarse el quantum indemnizatorio en la frustración de hipotéticas operaciones inmobiliarias, pues es evidente que es imposible conocer si se hubiesen producido o no ventas de no existir el vertedero de basuras; ahora bien, puede afirmarse, dentro del principio de la normativa en que se desenvuelve el mercado de parcelas del tipo de las de autos, que desde su instalación no se ha producido operación alguna, dado el carácter de inhabilitalidad que les da el lamentable estado de aquél, lo que, desde luego, supone la inmovilización del capital invertido desde su instalación, con el consiguiente perjuicio, que habrá que compensar con la aplicación de un interés del 8%, que es el que, con moderación, fija la parte recurrente, constituyendo la cantidad resultante la indemnización que será abonada a aquélla. Octavo: Que al ser preceptivo decretar la clausura y la obligación de proceder a la eliminación de lo depositado ( artículo

5.4 de la Ley 42/75 ), es evidente que el día final para la aplicación de dicho porcentaje debe ser aquel en que se produzca ésta, y el inicial: a) respecto al Consell Insular de Menorca, desde el día en que procedió a su instalación -10 de agosto de 1981-; b) con relación al Ayuntamiento de Mahón, desde esa misma fecha, pues tenía conocimiento de que comenzaba su utilización y no ordenó su cierre; y c) con referencia a la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, desde el día en que debía proceder a su clausura, es decir, desde sesenta días después del 17 de mayo de 1983 en que termina el plazo concedido al Ayuntamiento en esta fecha para la adopción de las medidas correctoras (folios 99 y 101, en relación con el citado artículo 3.º del Reglamento de 30 de noviembre de 1961 ). Noveno: Que, de conformidad con lo establecido en los repetidos párrafo 4 del artículo 5 de la Ley de 19 de noviembre de 1975 sobre recogida y tratamiento de los desechos y residuos sólidos urbanos y en el 39 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, la eliminación de aquéllos corresponde al Consell Insular, y, si no lo realiza, al Ayuntamiento y a la Comunidad Autónoma, a cargo de aquél. Décimo: Que al hallarse en tramitación el expediente «para la apertura y funcionamiento de un vertedero de residuos sólidos a emplazar en la finca Es Milá (folio 497 ya citado), no puede la Jurisdicción entrar o conocer la procedencia o no de la instalación de aquél desde el punto de vista urbanístico o de cualquier otro, por cuanto no es admisible que aquélla, sustituyendo o subrogándose en funciones que sólo competen a la Administración, decida las cuestiones antes de la resolución administrativa, pues de ese modo extendería en forma no justificada su función revisora; todo ello, naturalmente, sin perjuicio de las acciones que competan a la recurrente contra la resolución definitiva del expediente. Undécimo: Que si se hubiere pretendido el resarcimiento de daños o la indemnización de perjuicios, la sentencia se limitará a declarar el derecho en el supuesto de que hayan sido causados y quedará diferida al período de ejecución la determinación de la cuantía de los mismos [ artículo

34.c) de la Ley Jurisdiccional ). Duodécimo: Que, como consecuencia de todo lo expuesto, procede la estimación de las demandas; sin que se observe la existencia de los motivos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de esta Jurisdicción, determinan una expresa condena en costas.

Contra dicha sentencia los demandados Ayuntamiento de Mahón y el Consejo Insular de Menorca interpusieron recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 16 de julio de 1987, en cuya fecha tuvo lugar, acordando la Sala para mejor proveer y con suspensión del plazo para dictar sentencia la práctica de las pruebas que en la resolución citada se detallan y recibido que fue el exhorto expedido, se acordó su unión a los autos y que pasaran éstos al Magistrado Ponente para resolución.

Visto siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro Pulido y "López, Magistrado de esta Sala.

De los tres organismos demandados en primera instancia -Consell General Interinsular de Baleares, actualmente Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, Consell Insular de Menorca y Ayuntamiento de Mahón- tan sólo los dos últimos se alzan contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca de 8 de mayo de 1985 que anulando los acuerdos recurridos, relativos a la instalación de un vertedero clandestino de residuos sólidos urbanos ubicados en la finca Es Milá de Mahón, declaró que debía procederse al cierre inmediato de dicho vertedero así como a la eliminación de lo en él depositado -con prohibición de que sigan realizándose vertidos de basura en dicho lugar- y condenó a los tres referidos demandados a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad recurrente en la cuantía que se determinará en período de ejecución de sentencia, y aunque los motivos en que se fundan las pretensiones de apelación son, en esencia reproducción de los aducidos en instancia, objeto de acertado estudio y rechazo por la sentencia impugnada a través de los razonamientos contenidos en los considerandos aceptados por esta sentencia, procede, no obstante, hacer algunas puntualizaciones a la vista de la extensión y brillantez con que se exponen aquellos motivos.

Aunque ciertamente la materia objeto de estudio es compleja, pues de una parte a la normativa existente desde el 30 de noviembre de 1961 sobre actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas se ha venido a sumar en 1975 la Ley número 42 de 19 de noviembre, que regula específicamente la recogida y tratamiento de los desechos y residuos urbanos, y de otra en dicha materia se superponen los diferentes grados de competencia y responsabilidad que a los distintos órganos y administraciones públicas conceden las legislaciones de régimen local y del suelo, con la dificultad añadida en el presente caso de la asunción por parte de la Comunidad Autónoma, en el momento mismo en que da comienzo el litigio, de diversas competencias hasta entonces residenciadas en diversos órganos de la Administración del Estado, ello no puede hacernos olvidar que el punto capital de discusión es bastante sencillo, ya que, en definitiva se circunscribe a determinar si era o no preceptiva la licencia administrativa correspondiente para el correcto funcionamiento del referido vertedero de residuos sólidos. Pese a estar incluida tal actividad como insalubres y nociva por producción de gases tóxicos con calificación decimal de 522.4 en el Nomenclátor anexo al Reglamento de 30 de noviembre de 1961, lo que, de otra parte, reconoce expresamente el artículo 5.°, 3 de la citada Ley 42/75 -«los depósitos o vertederos tendrán la consideración de actividad molesta, insalubre, nociva o peligrosa»-, la representación procesal de los organismos demandados no obstante para tratar de eludir la necesidad de la licencia, se ampara en la remisión que el artículo 29 del mencionado Reglamento hace a la «legislación de régimen local» y, a través de esta vía, al artículo 5.° del Reglamento de servicios de las Corporaciones locales, el cual, al contemplar la licencia únicamente como instrumento de autorización de actividades de los particulares, le permite mantener la innecesidad de autorización en los supuestos de gestión de servicios públicos realizados directamente por las Administraciones Públicas, argumentación que no puede ser aceptada pues la referencia exclusiva que aquel precepto hace a los particulares no supone, como señala la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1980, que la Administración quede relevada del cumplimiento de los requisitos que los demás sujetos deben observar para obtener la licencia, lo que supone que, a falta de procedimiento más específico, las normas previstas para el otorgamiento de licencias a particulares deben ser cumplidas igualmente cuando se trate de realización de obras efectuadas por la propia Administración, no solamente para garantizar la efectividad de las competencias concurrentes en la materia, sino también para hacer posible que, en aras de un inexcusable principio de igualdad, la legalidad de las obras públicas, desde el punto de vista del cumplimiento de los requisitos afectantes a la actividad calificada, sea examinada por los organismos competentes, como se encarga expresamente de señalar el Decreto de 16 de agosto de 1968 así como el propio artículo 5.1 de la tan repetida Ley 42/75, referido este último tanto al establecimiento de vertederos o depósitos particulares, como a los Municipales pues, en definitiva, la eliminación de los residuos sólidos urbanos debe llevarse a cabo evitando toda influencia perjudicial para el suelo, vegetación o fauna, la degradación del paisaje las contaminaciones del aire y las aguas y, en general, todo lo que pueda atentar contra el ser humano o el medio ambiente que lo rodea, y ello es predicable de todo tipo de depósito, cualquiera que sea su naturaleza, hasta el punto de ordenar el número 4 del mismo artículo la clausura de todo vertedero de residuos sólidos urbanos, que no haya sido previamente autorizado; necesidad de obtención de previa licencia en supuestos de vertederos municipales que, por otra parte, ha sido igualmente puesto de manifiesto en la sentencia de esta Sala de 9 de abril de 1985 y 1 de diciembre de 1986, lo que, incluso, reconocen los propios organismos apelantes, pues pese a las argumentaciones realizadas para sostener lo contrario, es decir, que no era preceptiva la concesión de licencia, es lo cierto, que ésta fue finalmente solicitada por el Consell Insular de Menorca, aunque con posterioridad a la instalación del vertedero en cuestión. Las anteriores consideraciones no se desvanecen por el hecho de que el establecimiento del depósito viniese impuesto por la conveniencia, e incluso necesidad, de suprimir el antiguo como consecuencia del peligro existente para la navegación aérea por estar situado en la cabecera del aeropuerto de Mahón, pues aparte de que, como se resalta en la sentencia de instancia, el traslado había sido ya decidido con anterioridad al incidente a que se alude -como se deduce de los documentos que encabezan el voluminoso expediente administrativo-, tal situación en modo alguno autorizaba la instalación de un vertedero en las condiciones que se describe en el segundo de los considerandos de la sentencia impugnada que no hace sino recoger alguno de los diversos informes obrantes en las actuaciones sobre el pésimo estado en que se encontraba dicho depósito de residuos.

Los daños y perjuicios sufridos por la entidad demandante en primera instancia como consecuencia de la instalación del vertedero incontrolado, no desaparecen por la calificación urbanística de los terrenos, pues aunque ciertamente la reparación debe responder a un daño real y no a meras especulaciones sobre perjuicios o pérdidas contingentes o dudosas, no puede olvidarse que aquélla tenía concedida por el Ayuntamiento de Mahón licencia de parcelación rústica y si bien dicho terreno -urbanizable no programado- está sujeto a las limitaciones impuestas en los artículos 85 y 86 de la Ley del Suelo, ello no quiere decir que no se produjeran los daños que se pretenden reparar según lo señalado en el séptimo de los considerandos de la sentencia apelada, ni que, de otra parte no exista el necesario nexo de casualidad, ya que la instalación del vertedero se llevó a cabo, como hemos visto, sin sujetarse a la normativa que dicho terreno público exigía, derivando de ello la producción de los daños y perjuicios causados en la actividad de la empresa lesionada cuya determinación cuantitativa queda diferida al período de ejecución de sentencia. Petición de indemnización de daños y perjuicios, por otra parte, que no puede ser cuestionada en el presente caso ya que, además de ser conclusión lógica de la ilegal actuación administrativa, originadora de la lesión causada que no se verá satisfecha con la simple anulación del acto impugnado, tal solicitud fue objeto de reclamación expresa, al menos en cuanto a los dos organismos ahora apelantes, en vía administrativa, por lo que tampoco puede prosperar la petición efectuada por éstos en tal sentido.

No puede, por último, considerarse excesiva la medida acordada de clausura del citado vertedero ya que, como hemos visto, el artículo 5.4 de la citada Ley 42/75 anula dicha prevención a todo depósito o vertedero de residuos sólidos urbanos, que no haya sido previamente autorizado, con eliminación de lo en él depositado y prohibición de que siga realizándose vertidos de basuras en dicho lugar, por lo que la adopción de tales medidas no responde a otra finalidad que la de dar cumplimiento a las previsiones legales tendentes a evitar la degradación del medio natural que comporta todo vertedero no autorizado.

No es de apreciar temeridad ni mala fe procesales a efectos de imposición de costas.