STS, 3 de Noviembre de 2009

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior del País Vasco, se ha seguido el recurso número 2666/2003, promovido por la Asociación EKOLOGISTAK MARTXAN BIZKAIA y en el que ha sido parte demandada el GOBIERNO VASCO, sobre modificación del Plan Rector de Uso y Gestión de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai para delimitar como área a Ordenar por el Planeamiento Urbanístico el Barrio de Kanala.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2005 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- Que estimando el presente recurso nº 2666/2003, interpuesto por la Procuradora Doña Ana Rosa Sanmiguel Adalid en nombre y representación de la Asociación Ekologistak Martxan Bizkaia contra el Decreto 181/2003, de 22 de julio de modificación del Plan Rector de Uso y Gestión de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, para delimitar como área a Ordenar por el Planeamiento Urbanístico (OPU) el Barrio de Kanala, perteneciente a los términos municipales de Gautegiz Arteaga y Sukarrieta (BOPV NUM. 160, de 19 de agosto de 2003), debemos: Primero: Declarar la disconformidad a derecho del Decreto recurrido que, consecuentemente, anulamos.- Segundo : Sin imposición de las costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación el GOBIERNO VASCO se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de junio de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el GOBIERNO VASCO compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 30 de noviembre de 2005 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que consideró oportunos y solicitó a la Sala se casara "la Sentencia del Tribunal de Justicia del País Vasco nº 342/2005, de 28 de abril, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 2666/03, mediante la que se anuló el Decreto 181/2003, de 22 de julio

, de modificación del Plan Rector de Uso y Gestión de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai, para delimitar como Area a Ordenar por el Planeamiento Urbanístico (OPU) el Barrio de Kanala, perteneciente a los términos municipales de Gautegiz Arteaga y Sukarrieta (BOPV nº 160 de 19 de agosto de 2003)".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 11 de mayo de 2006, ordenándose también, por providencia de 12 de enero de 2007, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la Asociación EKOLOGISTAK MARTXAN BIZKAIA, en escrito presentado en fecha 5 de marzo de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "se acuerde la inadmisión del recurso planteado, y subsidiariamente la desestimación de los motivos de casación instados por la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Con imposición de costas a la parte actora".

Por providencia de fecha 22 de julio de 2009 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de octubre de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó en fecha de 28 de abril de 2005, en su recurso contencioso administrativo número 2666/2003, por medio de la cual se estimó el formulado por la entidad EKOLOGISTAK MARTXAN BIZKAIA contra el Decreto 181/2003, de 22 de julio, del GOBIERNO VASCO, de Modificación del Plan Rector de Uso y Gestión (PRUG) de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai (RBU), con la finalidad de delimitar como Área a Ordenar por el Planeamiento Urbanístico (OPU) el Barrio de Kanala, perteneciente a los términos municipales de Gautegiz Arteaga y Sukarrieta; Decreto publicado en el BOPV nº 160, de 19 de agosto de 2003 .

Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso contencioso administrativo formulado contra el expresado Decreto 181/2003, de 22 de julio, declarando la disconformidad a derecho del mismo.

Se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. Tras dejar constancia de las pretensiones y argumentaciones de la entidad recurrente, en relación con el Decreto impugnado, en su Fundamento Jurídico Segundo la sentencia de instancia constata la naturaleza de las reformas introducidas en el PRUG (Plan Rector de Uso y Gestión) de la RBU (Reserva de la Biosfera de Urdaibai) señalando que "se trata, siguiendo el propio escrito de conclusiones de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, de una modificación del PRUG que afecta a 27,8 Ha de la superficie total de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai (RBU) de 22.000 Ha ( art.2 LRBU ), de las cuales 14,6 Ha estaban calificadas como Área de Núcleo de Población de Kanala y las restantes 13,2 Ha como Áreas de Protección de Litoral (P.4) y de Protección de Encinares Cantábricos (P.5)".

2. A continuación la sentencia expone como se enmarca dicha modificación en el marco normativo introducido por la Ley 5/1989, de 6 de julio, de Protección y Ordenación de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai (LRBU), exponiendo que "Dicha modificación incide en el marco normativo de protección de la RBU introducido por la LRBU, de la que conviene resaltar, en lo que importa en el presente momento, que, con el fin de proteger la integridad y potenciar la recuperación de la gea, flora, fauna, paisaje, aguas, y atmósfera y en definitiva del conjunto de los ecosistemas en razón de su interés natural, científico, educativo, cultural, recreativo y socioeconómico del valle y estuario de la ría de Urdaibai, designada en el año 1984 como "Reserva de la Biosfera" por la UNESCO, establece en el ámbito territorial delimitado perimetralmente por el art.2, un régimen jurídico de especial protección, cuyas piezas esenciales son: a) la delimitación perimetral cartográfica del ámbito territorial de la RDU (art.2 y Anexo I );

2. la delimitación en la propia Ley de cuatro áreas de especial protección (de la ría, del litoral, de encinares cantábricos y de interés arqueológico), y su zonificación estableciendo el régimen provisional de usos y autorizaciones (arts.3, 14 y Anexo I ); y

3. la encomienda y habilitación al Gobierno vasco para la aprobación de un Plan Rector de Uso y Gestión, facultándole:

   1) en relación con las Áreas de Especial Protección, para ampliar su delimitación y para fijar definitivamente el régimen de usos (art.14 );

   2) en relación con el resto de la superficie comprendida dentro del ámbito perimetral de la RBU que estuviera clasificada como suelo no urbanizable a la entrada en vigor de la Ley (30 de julio de 1989 ), se faculta al Gobierno para determinar su zonificación estableciendo diferentes grados de protección, el régimen de usos autorizados y prohibidos y los aprovechamientos de los recursos naturales, así como la normativa urbanística precisa (arts.3.5 y 15.1,2.c, y 3 ));

   3) corolario de lo anterior es que las áreas de los términos municipales a que se refiere el art. 2.2 en su párrafo segundo, que a la fecha de entrada en vigor de la LRBU estuvieran clasificadas como suelo urbano, urbanizable o apto para urbanizar, si bien quedan comprendidas en la delimitación perimetral de la RBU, su ordenación continúa encomendada al planificador urbanístico quedando al margen de las potestades de ordenación que se encomiendan al Gobierno vasco a través del PRUG, que quedan referidas exclusivamente a las áreas de suelo no urbanizable y prevalecen en relación con él respecto del planeamiento urbanístico.

   Así como la LRBU contiene una expresa habilitación al Gobierno Vasco para ampliar los límites geográficos de las Áreas de Especial Protección (art.14 ), sin embargo, en relación con el resto del ámbito de la RBU, esto es, con el resto del territorio comprendido en la misma, establece una diferenciación entre dos espacios distintos. De un lado el suelo clasificado como no urbanizable a la entrada en vigor de la LRBU (art.3.5 in fine ), que se delimita con un criterio jurídico formal estricto cual es el de su clasificación urbanística, mediante lo que cabría identificar como una foto fija de los instrumentos de planeamiento a la fecha de entrada en vigor de la citada Ley, suelo no urbanizable respecto del cual remite su ordenación al PRUG, disponiendo que la ordenación que en dicho Plan se establezca prevalecerá sobre el planeamiento urbanístico. De otro lado, el suelo clasificado como urbano, urbanizable o apto para urbanizar a dicha fecha de entrada en vigor de la LRBU, respecto del cual remite su ordenación a las potestades de planeamiento municipal".

3. Mas, no obstante tal régimen general, la sentencia de instancia pone de manifiesto como el artículo (reglamentario) 59 del PRUG ---en contra de lo establecido en el artículo 3.5 de la LRBU, de rango, pues, legal--- deja abierta la posibilidad de que el planeamiento municipal ordene otro suelo distinto del expresado (urbano, urbanizable o apto para urbanizar en la fecha de entrada en vigor de la LRBU), al referirse el citado artículo 59, además a "... aquellos que a pesar de su naturaleza rústica son susceptibles de ser clasificados como suelos urbanos, urbanizables o aptos para urbanizar, con arreglo a la misma", remitiéndose para ello al procedimiento previsto en el artículo 11, en cuyo párrafo tercero se remite ---para cualquier alteración distinta de las previstas en los párrafos anteriores del mismo artículo--- a los procedimientos de revisión o modificación del PRUG.

4. Pues bien, la Sala de instancia muestra su discrepancia con tal posibilidad, de rango reglamentario, pero que ya se encontraba prevista en el inicial Decreto 242/1993, de 3 de agosto (artículo 59 ), por el que se aprobó el PRUG, que ahora se modifica ---siguiendo el expresado procedimiento de su artículo 11--- por el Decreto objeto de las pretensiones del recurso: Decreto 181/2003, de 22 de julio. Y, ante tal situación, la sentencia de instancia expone: "Tales preceptos resultan a criterio de la Sala contrarios a lo dispuesto por los arts. 3.5 y 15 LRBU, que someten a las determinaciones que obligatoriamente habrán de definirse por el PRUG en relación con los terrenos clasificados como suelo no urbanizable a la entrada en vigor de la LRBU.

   Ello no obstante, no ha lugar a pronunciamiento alguno en relación con ellos en la medida en que no son objeto de impugnación indirecta en la presente causa, en la que es objeto de impugnación el Decreto 181/2003, de 22 de julio de modificación del PRUG, que en relación con él no reviste los caracteres de acto de aplicación, dada la identidad de rango de ambas disposiciones.

   Centrados por tanto en la impugnación del reglamento que es objeto del presente recurso, debemos insistir en que el PRUG no está habilitado para disminuir la delimitación efectuada por la propia LRBU, por lo que sería claramente ilegal la Modificación si afectara a las Áreas de Especial Protección disminuyendo su superficie, tal como se postulaba en la demanda, pero dicha cuestión pierde todo su interés desde el momento en que la parte actora reconoce en su escrito de conclusiones que, tal como alegó la Administración demandada, no era así, sino que afectaba a suelos comprendidos en Áreas de Protección, pero no en Áreas de Especial Protección, lo que es muy distinto.

   A fin de perfilar definitivamente el marco normativo de referencia, ceñido eso sí a las cuestiones que en el presente recurso se han planteado, importa destacar finalmente que el PRUG tiene por finalidad la zonificación y establecimiento de las determinaciones en relación con la superficie que hallándose comprendida dentro de la delimitación de la RBU se hallaba clasificado a la fecha de entrada en vigor de la LRBU como suelo no urbanizable, dejando para el planeamiento urbanístico la ordenación de los suelos comprendidos en la RBU que se hallaban clasificados al tiempo de la entrada en vigor de la LRBU como urbanos, urbanizables, o aptos para urbanizar, suelo que en la terminología del PRUG se denomina "suelo a ordenar por el planeamiento", abreviadamente con el acrónimo OPU.

   Pues bien, en dicho marco legal, lo que viene a hacer el Decreto impugnado mediante la modificación del PRUG es extraer de su ámbito de ordenación determinados suelos que, de acuerdo con la LRBU se hallaban comprendidos en el mismo, ó, dicho de otra manera, reducir el ámbito de la RBU contemplado por la LRBU, ampliando en su seno los espacios urbanos remitidos a la ordenación urbanística común.

   Se vulnera así el principio de jerarquía normativa que preside la relación LRBU y PRUG, desbordando la delegación legislativa del art. 3.5 LRBU, esto es, la habilitación conferida al Gobierno para regular reglamenta y obligatoriamente el régimen de usos del área remitida al PRUG, de modo que, no ya se produce un ejercicio ultra vires de la delegación, esto es, un exceso en relación con la habilitación reglamentaria, sino algo que es más grave, la infracción directa del art. 3.5 LRBU, lo que determina la nulidad de pleno derecho del Decreto impugnado conforme a lo previsto por el art. 62.2 LRJAP y PAC ".

5. Por último, la sentencia ---con independencia de la anterior argumentación--- también acoge los demás motivos esgrimidos por la recurrente contra el Decreto impugnado y que giran en torno a la arbitrariedad del mismo, por falta de justificación, que igualmente se extiende a los terrenos especialmente protegidos. En concreto se expone: "Brevemente hemos de decir que, dicha modificación del PRUG, aun cuando hubiéramos concluido en el anterior apartado que entra dentro de la habilitación legislativa conferida al Gobierno, incide claramente en el vicio denunciado de arbitrariedad, en la medida en que no aparece justificada por las necesidades de nuevos suelos para usos urbanos, aspecto éste en el que la Sala hace suyas las precisas y fundadas consideraciones de la demanda que han quedado expuestas en el fundamento jurídico primero, consideraciones fundadas en las previsiones de crecimiento de los propios instrumentos de planeamiento, que no han sido combatidas en la contestación a la demanda, y que acreditan que las actuales determinaciones del planeamiento aplicable en los ámbitos de Kanala y Sukarrieta satisfacen cumplidamente las necesidades de suelo urbano y, no habiéndose argumentado mínimamente la concurrencia de otras que pudieran justificar la sustracción de dicho espacio del ámbito del PRUG para remitirlo a su ordenación urbanística y lógicamente a su transformación urbanística, la nueva ordenación resulta arbitraria por ausencia de una justificación razonable.

   La modificación es además de injustificada, incongruente, puesto que afectando a 13,2 Ha de áreas de protección de litoral y de encinar cantábrico (no de especial protección), no se justifica que las mismas hubieran perdido los valores que determinaron dichas calificaciones de protección, y siendo ello así es incoherente, de no mediar una cumplida justificación, sacrificar tales valores medioambientales y someter dicha superficie, que el PRUG consideraba digna de protección, a su transformación urbanística mediante su incorporación al ámbito a ordenar por el planificador".

Contra esa sentencia ha interpuesto el GOBIERNO VASCO recurso de casación en el que esgrime dos motivos de impugnación, articulándolos, respectivamente, al amparo de los apartados c) y

4. del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ):

   En el primer motivo, al amparo del artículo 88.1.c) de la LRJCA, se expone que incurre la sentencia impugnada en incongruencia con vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con los artículos 27, 33, 65 y 67 de la misma LRJCA., y con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre este criterio. En concreto, se señala por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha utilizado en la ratio decidendi el citado artículo 11 de la LRBU, que no ha sido objeto de debate en el recurso y que aparece por primera vez ---a lo largo del proceso--- en la sentencia, si bien se recuerda que la Sala de instancia hizo uso de la facultad que se contempla en el artículo 33.2 de la LRJCA, mediante Providencia de 17 de marzo de 2005, por si la nulidad del Decreto impugnado pudiera fundarse ---de conformidad con el artículo 62.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA )--- en la infracción de los artículos 2, 3.5 y 15.1, 2.c) y 3 de la LRBU, reconociendo haber efectuado alegaciones en relación con el artículo 59, pero no respecto del artículo 11 de la LRBU .

   Por otra parte, y desde otra perspectiva, igualmente considera que se ha producido incongruencia en la sentencia ---con vulneración del artículo 33 de la LRJCA ---, por cuanto la sentencia es incongruente al acoger una motivación irrazonable por manifestar la ilegalidad de los artículos 11 y 59 de la LRBU y, sin embargo, no poder realizar un pronunciamiento expreso en relación con los mismos en el sentido expresado por numerosa doctrina jurisprudencial. En síntesis, se fundamenta la pretensión de incongruencia por no haberse utilizado la posibilidad prevista en el artículo 33.3, citado para hacer extensivo el enjuiciamiento de la impugnación reglamentaria que se contenía en la demanda a los citados artículos 11 y 59 del texto originario del PRUG, aprobado por Decreto 242/1993, de 3 de agosto .

   Y, por último, desde una tercera perspectiva se señala que igualmente la sentencia incide en incongruencia por cuanto la misma acoge una motivación irracional o inexistente, insistiendo en que para llegar a las conclusiones alcanzadas no se ha llevado a cabo una valoración probatoria adecuada, aceptándose, como hechos probados relevantes mencionados en la demanda con el única fundamento de su cita por la actora.

   El motivo no puede prosperar.

   Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

   En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, ya señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía "argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso" . Desde la misma perspectiva el Tribunal Constitucional ha señalado que (STC 8/2004, de 9 de febrero ) "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse".

   Por otra parte el artículo 67 de la misma LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el precepto citado como infringido (artículo 218 LEC ), aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA ---que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión--- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

   En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal. En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ( "petitum" ) como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ( "causa pretendi" ). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones:

1. Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novil curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y b), Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos (artículo 24.1 y 2 Constitución Española), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello (STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar ... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva".

   Por ello, lo que se exige es que la sentencia tenga coherencia interna, esto es, que observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios.

   Pues bien, como venimos señalando, en la sentencia de instancia no apreciamos tal incongruencia, desde ninguna de las perspectivas desde las que la parte recurrente las plantea:

1. Hemos de comenzar reiterando que la Sala de instancia, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la LRJCA, planteó a las partes la posible nulidad de pleno derecho del Decreto impugnado (de modificación del anterior Decreto que había aprobado el PRUG de la Reserva de las Biosfera de Urdaibai) por infracción de los artículos 2 ; 3.5; y 15.1, 2-c) y 3 de la autonómica LRBU, no limitándose la Providencia de 16 de febrero de 2005 a la cita de los expresados preceptos legales, sino que, además, dejaba constancia de la causa por la que podría entenderse producida la infracción de los mismos, y que, en síntesis, no era otra ---desde la perspectiva del Tribunal--- que la delimitación del ámbito del PRUG llevada a cabo por dichos preceptos legales, lo que convertía dicho ámbito, según se expresaba en la Providencia, en "indisponible para el Gobierno por referencia a la totalidad del suelo clasificado como no urbanizable a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 5/89 comprendido en el ámbito territorial delimitado por el art. 2, de lo que se seguiría la consecuencia de que no esté en manos del Gobierno la decisión de reducir el ámbito del PRUG ...".

   No es cierto, pues, que la Sala planteara a las partes la ilegalidad de los artículos 11 y 59 de LRBU, ni que la infracción de dichos preceptos fuera la ratio decidendi de la sentencia de instancia, por cuanto, como veremos enseguida, y como de forma expresa se señala en la misma, la razón de la ilegalidad acordada venía determinada porque "el PRUG no está habilitado para disminuir la delimitación efectuada por la propia LRBU", y al hacerlo ---el Decreto impugnado--- estaba vulnerando "el principio de jerarquía normativa que preside la relación LRBU y PRUG, desbordando la delegación legislativa del art. 3.5 LRBU, esto es, la habilitación conferida al Gobierno para regular reglamenta(ria) y obligatoriamente el régimen de usos del área remitida al PRUG, de modo que, no ya se produce un ejercicio ultra vires de la delegación, esto es, un exceso en relación con la habilitación reglamentaria, sino algo que es mas grave, la infracción directa del art. 3.5 LRBU ".

   Por ello no resulta justificada la alegación que se efectúa acerca de la extralimitación de la Sala de instancia en relación con el marco previamente definido por la misma en la Providencia de precedente cita, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la LRJCA, ni por ello podemos apreciar la incongruencia que se denuncia pues la respuesta de la Sala de instancia se produce en el expresado ámbito, previamente delimitado por la misma, y respecto del que las partes efectuaron sus correspondientes alegaciones.

2. En relación con la segunda alegación de incongruencia, es cierto que en el supuesto de autos no se ha producido una impugnación indirecta del PRUG, en la redacción originaria que al mismo le diera el Decreto 242/1993, de 3 de agosto, y, en consecuencia, también es cierto que la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento alguno sobre la legalidad de los artículos 11 y 59 del PRUG; de forma expresa se señala que "no ha lugar a pronunciamiento alguno en relación con ellos en la medida en que no son objeto de impugnación indirecta en la presente causa, en la que es objeto de impugnación el Decreto 181/2003, de 22 de julio, de modificación del PRUG". Lo que sí es cierto es que, como acabamos de expresar mas arriba, a continuación, la sentencia de instancia se centra "en la impugnación del reglamento que es objeto del presente recurso", llegando a la conclusión ---y esta es la ratio decidendi de la sentencia--- de que "el PRUG no está habilitado para disminuir la delimitación efectuada por la propia LRBU", y al hacerlo ---el Decreto impugnado--- está vulnerando "el principio de jerarquía normativa que preside la relación LRBU y PRUG, desbordando la delegación legislativa del art. 3.5 LRBU ", precepto que, en concreto, se considera infringido.

   Por tanto la declaración de nulidad ---como hemos expresado--- no afecta al Decreto inicial de aprobación del PRUG de 1993, ni a ninguno de sus preceptos originales, sino a los preceptos que modificados por el Decreto de 2003 cuya nulidad se determina como consecuencia de la vulneración del principio de legalidad y la actuación ultra vires que la modificación implica.

   Por ello la Sala no se encontraba vinculada por el apartado 3 del artículo 33 de la LRJCA por cuanto no se pretendía extender la declaración de nulidad a ninguna norma reglamentaria distinta de las acotadas por las partes.

3. Y tampoco, desde la última perspectiva, el motivo puede prosperar por cuanto no es cierto que la sentencia de instancia no contenga una valoración probatoria ni que, en su caso, la misma sea arbitraria o irracional, por cuanto, en contra de lo que se expresa, supera el test de razonabilidad que se requiere para entender que una resolución judicial está razonada y que su fundamentación no es arbitraria ni irrazonable ni incide en error patente. Del razonamiento contenido en el desarrollo del motivo se deduce que tal imputación es efectuado por la parte recurrente en relación con los razonamientos que se contienen en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, que hace suyas las alegaciones de la demanda contenidos en el Fundamento Jurídico primero de la sentencia, y en los que se llega a la conclusión de que la modificación del PRUG incide, también y además, en arbitrariedad (al no aparecer justificada la necesidad de nuevos usos urbanos), y, por otra parte, en la falta de justificación en relación con la pérdida de valores medioambientales en su día determinantes de las calificaciones de protección.

   Las dos conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia es que (1) no se ha justificado la necesidad de nuevos suelos para usos urbanos, y (2) que tampoco se ha justificado que se hubieran perdido los valores que determinaron las calificaciones de protección de la zona; mas, se imputa a la sentencia, que tales conclusiones se alcanzaran sin valorar la documental solicitada de los Ayuntamientos (sobre los instrumentos de planeamiento aprobados, las licencias concedidas y la variación de la población), careciendo, en concreto, de justificación la conclusión que la sentencia alcanza de que la finalidad de la modificación no es otra que la de construcción de viviendas unifamiliares para segunda residencia, ya que ello ni se deduce del expediente, ni del contenido del acto, ni de la prueba practicada, ya que ello solo se deduce de los hechos relatados ---sin fundamentación--- en la demanda.

   Entre otras muchas sentencias, en la STS de 3 de diciembre de 2001, hemos recordado, una vez mas, que "es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia".

   Pues bien, cuando la recurrente denuncia a la Sala de instancia porque en su sentencia no ha realizado una valoración probatoria o la misma ha sido irrazonable o arbitraria, en realidad, de lo que está discrepando es de las conclusiones probatorias alcanzadas en la citada sentencia, pero, si bien se observa, no cita, realmente, como infringido ---en dicho proceso de valoración probatoria--- ningún precepto legal concreto y no tacha las conclusiones alcanzadas de ilógicas o arbitrarias. Esto es, no tacha de ello a la conclusión que parece deducir la Sala de que la auténtica razón de ser de la reforma del PRUG es posibilitar un desarrollo urbanístico de carácter no residencial permanente. Tampoco hace referencia a ninguna prueba concreta que no haya podido practicarse, ni las causas, en su caso, de ello, ni, en fin, las diversas consecuencias que pudieran haberse derivado de tal circunstancia.

   Esto es, no se imputa a la Sala de instancia que la valoración probatoria se haya realizado de un modo arbitrario o irrazonable o que haya conducido a resultados inverosímiles. Desde otro punto de vista, no se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, o la realización de valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, o bien la comisión de errores de este tipo jurídico en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, pudieran transformarse en infracciones del Ordenamiento jurídico. Y, en fin, tampoco se nos proporcionan datos con los que, en su caso, poder proceder a integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia, supuesto en el que, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, resultaría posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla y que tuviere el carácter de relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.

   Ante tal situación, estamos, pues, impedidos, en esta sede casacional de proceder a la revisión del tema probatorio que se nos formula, y que la propia recurrente no conecta con la existencia de indefensión alguna.

   Y es que, como hemos expuesto en la STS de 30 de octubre de 2007 "la prueba, solo en muy limitados casos, declarados por la jurisprudencia, puede plantearse en casación para revisión por el Tribunal ad quem, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad", y ello porque con reiteración hemos expresado "no cabe invocar en casación los preceptos que en la valoración de las pruebas obligan a sujetarse a la sana crítica con el fin de sustituir la del juzgador por la propia, salvo que la misma resulte ilógica o arbitraria, o como señala la sentencia de 18 de abril de 2005, no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles (SSTS de 1 y 15 de marzo de 2005 )".

En el segundo motivo ---al amparo del artículo 88.1 d) LRJCA --- se denuncia la infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española, referido al principio de jerarquía normativa, así como la infracción del principio de control de la arbitrariedad de los poderes públicos.

La sentencia, denuncia la recurrente, aplica el principio de jerarquía normativa para declarar la nulidad del Decreto recurrido, con desconocimiento en dicha aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la relación que vincula a los Planes de Uso y Gestión de los Espacios Protegidos, con las normas legales que los establecen, citando al respecto, entre otras, las SSTS de 11 de Noviembre de 1997 y 30 de Abril de 1998, conforme a las cuales la aprobación de un PRUG no suponen el desarrollo de una ley sino el ejercicio de una simple atribución de competencia. Esta interpretación, en la aplicación del principio de jerarquía normativa, a juicio de la misma parte denunciante, elimina la propia habilitación concedida al Ejecutivo en la Ley y niega la existencia de un ámbito de discrecionalidad para fijar, de acuerdo con la evolución del propio espacio protegido, las normas de protección y gestión del mismo.

La Sentencia, como ya se indicó, declara la modificación como arbitraria por no ser racional ni razonable, conclusión que parece que se ha alcanzado a través de la técnica de los hechos determinantes. En este sentido, pero en contra de la interpretación de la Sentencia, se citan, entre otras, la STS de 28 de Agosto de 2004 .

Pues bien, tampoco este motivo puede prosperar.

Para comenzar debemos poner de manifiesto la dificultad que entraña en esta sede casacional ---cuyo ámbito de conocimiento, en principio, se concreta a las normas de derecho estatal y comunitario europeo--- analizar el contraste entre el PRUG de la Reserva de Urdaibai (aprobado por un Decreto autonómico) y la norma legal ---igualmente autonómica--- por la que se procedió a la creación de la misma. Y ello es así a pesar de la utilización por el recurrente de los principios constitucionales que hemos expuesto, cuales son los de jerarquía normativa e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, previstos en el artículo 9 de la Constitución Española.

Sin embargo, como lo cierto es que la ratio decidendi de la sentencia de instancia ha sido la extralimitación ultra vires del PRUG en relación con el artículo 3.5 de la LRBU, podemos adentrarnos en la vulneración de los principios que se mencionan como infringidos. No se trata, sin embargo, de que en el marco del principio de jerarquía normativa el PRUG deba de tener la consideración de norma reglamentaria de desarrollo de la norma legal autonómica, ya que, al margen de que el mismo desarrolle algunos aspectos concretos de la ley, lo significativo, en el supuesto de autos, es que la sentencia de instancia ha considerado que la determinación del ámbito de protección de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai estaba fijada en la dicha norma, lo cual lo hacía indisponible para el Gobierno a través de la modificación del PRUG que se impugna; no se trata, pues, solo de una vulneración del principio de jerarquía normativa, sino del propio principio de legalidad; esto es, como dice la sentencia, no solo "un exceso en relación con la habilitación reglamentaria, sino algo que es mas grave, la infracción directa del art. 3.5 LRBU ". Debemos, pues, sobre este primer extremo o principio, confirmar la sentencia de instancia y rechazar el motivo.

Y lo mismo ha de acontecer en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad por parte de los poderes públicos, sirviéndonos, a tal fin, lo ya expresado al responder al anterior y primer motivo en relación con la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia para exponer la ausencia de justificación en la Modificación del PRUG, que el Decreto impugnado aprobaba, en los dos extremos conocidos, esto es, en relación con (1 ) la innecesariedad de nuevo suelo urbano ---como no fuera con la finalidad de llevar a cabo, tras la aprobación de los correspondientes instrumentos de planeamiento de desarrollo, alguna promoción urbanística de segunda residencia---, y (2) en relación con la acreditación del cambio de condiciones físicas y medioambientales que harían innecesarias las calificaciones de protección en su día otorgadas. No se trata, pues, de una imposibilidad absoluta en la evolución de la ordenación del territorio del Barrio de Kanala ---y de otras zonas del ámbito de la Reserva de la Biosfera de Urdaibai--- sino, como con corrección realiza la sentencia de instancia, de mantener en dicha evolución y en la actuación administrativa que la misma implica, la presencia y efectividad de los principios que se dicen vulnerados, por cuanto la exigencia de los mismos tan solo pretende el cumplimiento del mandato del legislador autonómico en norma con rango de ley y con la evidente finalidad de proteger una zona del País Vasco a la que se concedió la consideración de Reserva de la Biosfera, cuya configuración, a nivel estatal, encontramos hoy en el artículo 49.1.f) de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, que luego desarrollan los artículos 65, 66 y 67 del mismo texto legal.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139 de la citada LRJCA ), si bien con la limitación, en cuanto a las minuta de los letrados, a la vista de las actuaciones procesales, de 2.500 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.