STS, 17 de Noviembre de 2009
| Ponente | SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2009:7984 |
| Número de Recurso | 448/2008 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil nueve
Visto por la Sección Cuarta, de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, el recurso contencioso administrativo número 448 de 2008, interpuesto por la Procuradora Doña Ana Díaz de la Peña López en nombre y representación de Casino Torremar, S.A., contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha dieciocho de abril de dos mil ocho, por el que se desestima la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del estado legislador formulada por Casino Torremar, S.A., representada por D. Antonio Carrión Delegado, instando, en tal concepto, el abono de la cantidad de 37.940,69 #, más los intereses legales correspondientes. Como Administración demandada compareció la del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
El veintisiete de junio de dos mil ocho, se registró en este Tribunal el escrito de interposición del recurso. El día quince de julio de dos mil ocho y por Diligencia de Ordenación se tuvo por presentado el recurso y se designó Magistrado Ponente dándose cuenta de la interposición. En fecha siete de noviembre de dos mil ocho se dictó Providencia por la que se tuvo por personado y parte recurrente a Casino Torremar, S.A., entendiéndose con él las sucesivas diligencias. Al tiempo, la Sala requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la misma norma.
El once de diciembre de dos mil ocho, se dictó Providencia en la que se tuvo por recibido el expediente administrativo y por personado y parte, al Sr. Abogado del Estado en nombre de la Administración demandada, entendiéndose con él, las sucesivas actuaciones. Al mismo tiempo se acuerda entregar el expediente administrativo a la Procuradora del recurrente Sra. Díaz de la Peña López para que deduzca la demanda en el plazo de veinte días.
El dieciséis de febrero de dos mil nueve, la Sala dictó Providencia, teniendo por presentada la demanda por la Procuradora Doña Ana Diez de la Peña López, en nombre y representación del recurrente CASINO TORREMAR, S.A., y se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que formule la contestación a la demanda en el plazo legalmente establecido.
Contestada la demanda en legal forma por diligencia de ordenación de veintitrés de marzo de dos mil nueve y habiendo solicitado la parte recurrente en su escrito de demanda el recibimiento a prueba del pleito, pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente a fin de que proponga a la Sala la resolución que en Derecho proceda.
La Sala en fecha treinta de abril de dos mil nueve dictó Auto acordando no haber lugar a recibir el pleito a prueba. No habiéndose solicitado la celebración de vista ni la presentación de conclusiones quedó el pleito pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día cuatro de noviembre de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma
El recurso contencioso administrativo que la Sala resuelve se interpone por la representación procesal de Casino Torremar, S.A., contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de abril de 2.008, que desestimó la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador planteada en cuantía de 37.940, 69 # así como el abono de los intereses legales devengados por los daños y perjuicios causados por el pago del gravamen complementario previsto en el art. 38.Dos.2 de la Ley 5/1.990, de 29 de junio, de aplicación a las máquinas tipo «B», por importe de 33.250 pesetas por máquina, que debía ser satisfecho en los veinte primeros días del mes de octubre de 1.990, y que fue declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1.996, de 31 de octubre . El mencionado Acuerdo del Consejo de Ministros decidió no admitir por extemporánea la citada reclamación.
Se plantea en este recurso idéntica cuestión a la resuelta por esta misma Sala del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, como las de 29 y 30 de marzo de 2007, entre las más recientes, que citan las de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/98), 13 de junio de 2000 (recurso 567/98), 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997), 30 de septiembre de 2000 (recurso 481/98), 20 de enero de 2001 (recurso 562/98), 17 de febrero de 2001 (recurso 349/98), 3 de marzo de 2001 (recurso 529/98), 17 de marzo de 2001 (recurso 520/98), 31 de marzo de 2001 (recurso 551/98) y 27 de octubre de 2001 (recurso 281/98 ).
Concurriendo las mismas circunstancias, y por razones de seguridad jurídica e igualdad de doctrina, hemos de estar aquí a los mismos razonamientos ya expuestos en dichas sentencias, según las cuales, no parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.Dos.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.
Es preciso insistir en el criterio mantenido en nuestras Sentencias de 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997) 30 de septiembre de 2000 (recurso 481/98), 20 de enero de 2001 (recurso 562/98), 17 de febrero de 2001 (recurso 349/98), 3 de marzo de 2001 (recurso 529/98) y 17 de marzo de 2001 (recurso 520/98 ) en el sentido de que el hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para considerar antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejercitar con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto inconstitucional del legislador.
Añaden tales sentencias en relación con los efectos invalidantes que sobre las disposiciones y los actos administrativos tiene la declaración de inconstitucionalidad de la Ley a cuyo amparo se dictaron, que la interpretación del artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo los casos de penas o sanciones, conduce a la consecuencia lógica que en los demás supuestos cabe la revisión.
En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o "ex nunc" de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.
Concluyen las citadas sentencias de 29 y 30 de marzo de 2007, que en nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley.
Si no se hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, el interesado tiene a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, está legitimado para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también puede utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.
En un supuesto, como el ahora enjuiciado, en que no existe el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que, como en los procesos terminados con nuestras Sentencias de 13 de junio de 2000 (recurso 567/98), 17 de febrero de 2001 (recurso 349/98), 17 de marzo de 2001 (recurso 520/98) y 31 de marzo de 2001 (recurso 551/98 ), el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido.
Ello desvirtúa las alegaciones de extemporaneidad en el ejercicio de la acción que se formulan por la Administración demandada, en un caso en el que no cabe hablar de cosa juzgada y se plantea la exigencia de responsabilidad patrimonial en razón de la nulidad del precepto a cuyo amparo se efectuó el ingreso tributario y la consiguiente nulidad de pleno derecho de los actos de liquidación y recaudación, y lleva a concluir, como en dichas sentencias, que concurren los requisitos para dar lugar a la obligación de la Administración del Estado de indemnizar los perjuicios ocasionados por la aplicación de la norma declarada inconstitucional.
La indemnización, como en aquellos casos, debe comprender el importe de lo indebidamente ingresado a favor del Tesoro, que en este asciende a la cantidad de 37.940,69 #, según justifica el recurrente, sin que se haya cuestionado dicho importe de contrario.
Ha de estimarse igualmente, y como se hizo en la referidas sentencias, la pretensión de abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el día que se efectuó el ingreso hasta la fecha de notificación de esta sentencia, en aras del principio de plena indemnidad, reconocido por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999, 5 de febrero de 2000, 15 de julio de 2000 y 30 de septiembre de 2000 ) y recogido ahora en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, a partir de la notificación de esta nuestra sentencia, se deberá proceder en la forma establecida por el artículo 106.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Cuarta de la misma Ley .
No ha lugar a la expresa imposición de las costas, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
Ha lugar al recurso contencioso administrativo núm. 448/2.008, interpuesto la representación procesal de Casino Torremar, S.A., contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de abril de 2.008, que desestimó la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador planteada en cuantía de 37.940, 69 # así como el abono de los intereses legales devengados por los daños y perjuicios causados por el pago del gravamen complementario previsto en el art. 38.Dos.2 de la Ley 5/1.990, de 29 de junio, de aplicación a las máquinas tipo «B», por importe de 33.250 pesetas por máquina, que debía ser satisfecho en los veinte primeros días del mes de octubre de 1.990, y que fue declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1.996, de 31 de octubre, que anulamos y declaramos el derecho de la recurrente a que la Administración del Estado le abone la suma de 37.940, 69 # más los intereses legales de dicha suma devengados desde la fecha de su ingreso por el recurrente hasta la de notificación de esta sentencia, incrementándose la cantidad resultante en los intereses legales desde esta última fecha hasta su completo pago.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.
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