STS 1382/1985, 9 de Diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 1 de julio de 2008, por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, siendo también parte demandada en la instancia la Administración concursal, sobre reconocimiento de relación laboral ordinaria y declaración de despido improcedente.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "PRIMERO.- El demandante D. Juan Pablo, con DNI n° NUM000 celebró con la demandada Forum Filatélico, S.A., en fecha 10 de enero de 1994 un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, siendo su categoría inicial la de Jefe administrativo y salario anual de 8.500.000 pts. anuales. En el transcurso de su vida laboral el demandante ha sido ascendido de categoría y en la actualidad ostenta el cargo de Director General de la empresa y sueldo mensual con inclusión de todos los conceptos y pagas extraordinarias de 29.176,25 euros brutos. SEGUNDO.- En el desarrollo de dicha actividad de director general el demandante figura en el organigrama de la empresa inmediatamente por debajo del Presidente del Consejo de Administración de la concursada y ha realizado las siguientes funciones: asiste a las reuniones del consejo de administración de la compañía y de su comité ejecutivo; igualmente asiste a las Junta de accionistas de la entidad. Dentro de las categorías que establece la compañía para fijar los gastos por viajes y gastos de representación de la empresa el demandante figura al mismo nivel que el presidente y los miembros del consejo de administración. Formaba parte del comité de inversiones de la concursada tomando decisiones sobre las inversiones a realizar. Formaba parte, junto con el presidente del consejo de administración del comité interno relativo a la prevención del blanqueo de capitales Asumía funciones de control y gestión de las empresas del grupo como Grupo Unido de Inversiones y Proyectos y Operaciones, S.A., o Forum Mare Nostrum. TERCERO.- Por resolución de este Juzgado de fecha 20 de julio de 2.006 se acordó el cese de la actividad de principal de Forum Filatélico, S.A y se autorizó a la administración concursal a iniciar los trámites oportunos para la resolución de los contratos de alta dirección. Por resolución de este Juzgado de fecha 25 de julio de 2.006 se dictó auto aprobando el expediente de regulación de empleo de la plantilla de la empresa, expediente que no incluía al demandante. CUARTO.- En fecha 31 de julio de 2.006, mediante burofax, la administración concursal comunica al demandante su voluntad de desistir de la relación laboral especial de alta dirección que les liga, reconociéndole la indemnización que pudiera corresponderle a razón de siete días de salario por año de servicio. QUINTO.- El demandante en ningún momento ha estado dado de alta en el régimen de la Seguridad Social por las contingencias derivadas de la prestación laboral especial de alta dirección por cuenta de la demandada Forum Filatélico, S.A.".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Pablo representado por el procurador Sr. García Rodríguez frente a la administración concursal de Forum Filatélico, S.A. y Forum Filatélico, S.A. representado por el procurador Sr. Rodríguez Nogueira, debo declarar ajustado a derecho el desistimiento efectuado por la demandada sobre la relación laboral especial de alta dirección que le liga con el demandante y, en consecuencia, debo absolver a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra, todo ello sin hacer expresa condena en costas."

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Juan Pablo, contra la sentencia dictada en 1 de julio de 2.008 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de los de MADRID, en el incidente concursal laboral núm. 120/08, concurso núm. 209/06, seguido a instancia de dicho recurrente, contra la empresa FORUM FILATELICO, S.A. y su ADMINISTRACION CONCURSAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21 de febrero de 2006 . La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora, contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 22 de Madrid, en autos núm. 442/05, seguidos a instancia de Ernesto contra Datafirst Hispania, SA, Datafirst Paris, SA, Datastart, SA, Datafirst, SA, Universal Computer, SA, Unipersonal, Universal Computer Systems INC, Tech UP France y UP Phone, en reclamación por DESPIDO, revocando en parte la misma, declarando la improcedencia del despido del actor en relación laboral común, condenando a la empresa Datafirst Hispania, SA, a que en el plazo de CINCO DÍAS opte entre la readmisión o el abono de una indemnización calculada en función de una antigüedad desde el 2 de enero de 1977 al 25 de junio de 1996 y salario según el convenio colectivo aplicable el 13 de abril de 2005, salvo que el percibido con anterioridad al 25 de junio de 1996 fuese superior, en cuyo caso se aplicara este, y cuya cuantía se fijara en ejecución de sentencia, y además, cualquiera que sea el sentido de la opción, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, en la relación laboral común, desde la fecha del despido (13-04-2005) hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo su tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se prueba por el empleador lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De no optar expresamente se entiende que lo hace por la readmisión".

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 2 de marzo de 2009. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 9.2 del R.D. Ley 1382/1985 en relación con los arts. 55.1, 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y subsidiariamente el art. 64 de la Ley Concursal . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 24 de abril de 2009, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 5 de agosto de 2009.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. SEPTIMO.- En Providencia de fecha 10 de noviembre de 2009 y por necesidades de servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde. El día 2 de diciembre de 2009, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

La sentencia de instancia en el presente litigio ha sido dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, habiendo recaído en incidente concursal laboral relativo a reclamación de despido improcedente. En este proceso de instancia el demandante había pedido en el marco del procedimiento concursal entablado para la sociedad Forum Filatélico en junio de 2006: a) declaración de que la relación de servicios que unía al demandante y a la empresa era un contrato de trabajo común u ordinario y no una relación de trabajo especial de alta dirección; b) alternativamente, declaración de nulidad de la decisión extintiva de dicha relación de servicios acordada por la administración concursal el 31 de julio de 2006, ordenando al tiempo la inclusión del actor en el expediente de regulación de empleo de Forum Filatélico del que había sido excluido, expediente que había sido aprobado por el Juez del concurso el 25 de julio de 2006 ; y c) subsidiariamente, declaración de improcedencia del despido respecto de una relación de trabajo "subyacente" a la relación de trabajo de alta dirección, para el supuesto de que se estimase la existencia de esta última. Las tres peticiones venían acompañadas de sendas solicitudes de condena al abono de las distintas indemnizaciones de despido que correspondían a cada una de ellas.

Rechazada la demanda incidental por el Juez del concurso y desestimado el recurso de suplicación en el que se había reiterado "lo que con detalle se especifica en el suplico" de la demanda, el presente recurso de casación para unificación de doctrina se ciñe exclusivamente a la petición subsidiaria formulada en el tercer punto de dicha demanda, es decir, a la declaración de improcedencia del despido respecto de una relación de trabajo común subyacente. Tal relación contractual de trabajo sería la existente entre las partes antes de la promoción al cargo de alta dirección. Entiende el demandante-recurrente a) que dicho contrato de trabajo común estaba en vigor en situación de suspensión durante el transcurso de la relación laboral de alta dirección; b) que fue extinguido por el acto de desistimiento respecto de esta última; c) que la administración del concurso no se ha ajustado a derecho al no atribuir "de forma automática vigencia" a dicha relación de trabajo común subyacente; d) que, en este punto concreto, la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al igual que la de instancia del Juzgado de lo Mercantil, es contraria a derecho; y e) que la decisión de mencionado tema litigioso en la sentencia recurrida es contraria a la resolución de la misma cuestión en una sentencia de contraste que aporta y analiza.

Para una comprensión cabal de la controversia y de la solución que se va a dar a la misma conviene tener en cuenta las siguientes circunstancias del caso, extraídas salvo la referida en último lugar, del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, no modificado en la sentencia de suplicación: a) el actor fue contratado inicialmente por Forum Filatélico como jefe administrativo (hecho probado 1º); b) en fecha no precisada en hechos probados el propio demandante fue "ascendido de categoría y en la actualidad ostenta el cargo de Director General de la empresa y sueldo mensual con inclusión de todos los conceptos y pagas extraordinarias de 29.176'25 euros brutos" (hecho probado 1º); c) en el organigrama de la empresa la persona que desempeña el cargo de Director General ocupa el puesto "inmediatamente por debajo del Presidente del Consejo de Administración", desarrollando además las altas funciones propias de un cargo de tal nivel (hecho probado 2º), y gozando, además de una elevada retribución, de las ventajas materiales (gastos de viaje y gastos de representación) que corresponden a los miembros del Consejo de Administración (hecho probado 2º); d) el auto judicial de aprobación del expediente de regulación de empleo para la autorización de "despido colectivo" del personal de la plantilla de la empresa concursada no incluyó al demandante en la lista de trabajadores afectados (hecho probado 3º, al final); e) ni en los hechos probados ni en las resoluciones judiciales antecedentes hay constancia de que, con motivo de tal expediente o en cualquier otro momento, el actor hubiera manifestado a la empresa su propósito de optar por la reactivación de la relación de trabajo común subyacente a la prestación de servicios de alta dirección; y f) de todas estas circunstancias las sentencias antecedentes, y en particular y de manera expresa la sentencia de suplicación, han deducido que tal manifestación de voluntad del actor no se ha producido.

La sentencia aportada para el juicio de contradicción es la dictada por la propia Sala de lo Social del Madrid del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 21 de febrero de 2006 (recurso de suplicación 42/2006). Aunque de manera escueta, dicha sentencia de contraste trata efectivamente, entre otros varios, del tema de la reactivación de la relación contractual de trabajo común u ordinaria existente antes de la promoción de un trabajador a la condición de alto cargo de la empresa y suspendida a causa de tal promoción.

Pero antes de entrar en el tema de la contradicción de sentencias conviene exponer a continuación la regulación en la normativa del contrato de alta dirección de la mentada situación particular de suspensión del contrato de trabajo. El régimen jurídico de esta vicisitud de la relación de servicios se contiene en el art. 9 del RD 1382/1985, cuyo apartado 2 regula el momento de la constitución de la relación especial de alta dirección en los siguientes términos: en los supuestos de " promoción interna " de un trabajador de la empresa al cargo de alta dirección, " [c]aso de no existir en el contrato especificación expresa al respecto se entenderá que la relación laboral común queda suspendida ". Por su parte, en correspondencia con el anterior, el apartado 3 del mismo precepto legal ordena lo siguiente para el momento de la terminación de la relación de alto cargo: en el " caso de simple suspensión de la relación laboral común anterior, al extinguirse [salvo el caso de despido disciplinario procedente] la relación laboral especial, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen" .

Los preceptos legislativos cuya infracción denuncia el recurso son el art. 9.2 del RD 1382/1985 y los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 64 de la Ley Concursal. La parte recurrente no menciona expresamente el art. 9.3 RD 1382/1985, pero la referencia a él es obligada en la decisión del caso, puesto que nos encontramos precisamente no en el momento de la constitución de una relación especial de alta dirección por promoción interna, sino en el momento de la terminación de la misma. De todas maneras, con carácter previo a la consideración del fondo del asunto, es necesario verificar si el recurso interpuesto cumple el requisito de contradicción de sentencias, esencial en la casación especial para unificación de doctrina.

En una primera aproximación es de apreciar algunas similitudes en los hechos y fundamentos de la sentencia recurrida y de la aportada como sentencia de contraste en lo que concierne al tema litigioso. Es de notar, además, que las posiciones adoptadas en una y otra sobre la cuestión controvertida parecen ser distintas; la sentencia recurrida resuelve, con base en doctrina jurisprudencial de esta Sala, que el actor no ha efectuado la opción por la reanudación del contrato de trabajo común prevista en el art. 9.3 RD 1382/1985, atribuyéndole así la carga de la iniciativa de la reactivación de la relación laboral subyacente; en cambio, la sentencia de contraste parte de la base de que es la empresa la que debe "de forma automática" proceder a "dar vigencia" a dicha "relación laboral común subyacente". Pero, sin necesidad de extendernos en este punto, que como informa el Ministerio Fiscal ya ha sido decidido en unificación de doctrina en nuestras sentencias de 28 de noviembre de 1991 (rec. 623/1991) y 12 de febrero de 2008 (rec. 4348/2006 ), lo cierto es que entre la sentencia recurrida y la aportada para comparación existen diferencias fácticas sustanciales que convierten en abstracta la divergencia doctrinal apuntada, impidiendo en este recurso extraordinario entrar en el fondo del asunto.

Dejando aparte el detenido examen de las funciones profesionales y de las subrogaciones empresariales que ocupa el grueso de la litis en la sentencia de contraste y que no tiene razón de ser en la sentencia recurrida, apreciamos en el litigio que debemos resolver ahora, al menos, las siguientes diferencias sustanciales con el litigio de la sentencia de contraste: a) en la sentencia recurrida el desistimiento de la relación de alto cargo se produce, en el marco de un procedimiento concursal, y de forma simultánea (en fecha distante sólo unos días) a la aprobación de un expediente de regulación de empleo del que expresamente fue excluido el director general de la empresa que ahora recurre en unificación de doctrina; b) la señalada exclusión del actor del expediente de regulación de empleo aprobada por el Juzgado de lo Mercantil para los trabajadores de la empresa vinculados por contrato de trabajo común no dio lugar a reclamación o reacción jurídica alguna por parte del recurrente en este proceso; y c) en la sentencia recurrida el tema de la reactivación de la relación contractual subyacente aparece por primera vez, como cuestión jurídica objeto de controversia, en el incidente concursal laboral interpuesto en febrero de 2008, un año y varios meses después del desistimiento de la relación de alto cargo, incidente concursal en el que, como se ha visto, todavía se sigue sosteniendo como reclamación principal que la prestación de servicios del actor, a pesar de su condición de Director General, tenía como fundamento un contrato de trabajo común.

Las diferencias señaladas son relevantes si se tiene en cuenta, en primer lugar, que en la conducta del demandante existen actos propios - pasividad ante su exclusión del expediente de regulación de empleo, no ejercicio de la opción por la reactivación de la relación laboral subyacente -contrarios a la pretensión planteada en el recurso; y en segundo lugar que la opción a la condición de alto cargo tiene, según nuestras sentencias citadas de 29 de noviembre de 1991 y de 12 de febrero de 2008, un plazo de ejercicio de veinte días desde el del desistimiento del contrato de alto cargo. Ni la doctrina de los actos propios ni la cuestión del plazo para el ejercicio del derecho de opción del art. 9.3 RD 1382/1985 son factores que hayan tenido trascendencia en el debate procesal de la sentencia de contraste, mientras que, por el contrario, una y otra circunstancia tendrían y tienen trascendencia para la decisión con arreglo a derecho del presente caso. CUARTO .- La conclusión del razonamiento es que el recurso, que pudo ser inadmitido en trámite anterior del presente procedimiento de casación, debe ser desestimado en este momento de dictar sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.