STS 1267/2009, 11 de Diciembre de 2009

El Juzgado de Instrucción número 2 de Roquetas de Mar instruyó Sumario con el número

2/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Almería que, con fecha 23 de abril de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que por funcionarios de la U.D.Y.C.O, pertenecientes a la Comisaría de de Policía de Almería, se tuvo conocimiento de que una persona conocida por " Gallito " podría estar dedicándose a la ventana de cocaína en el establecimiento abierto al público llamado "Karaoke Atrévete", situado en el Paseo de las Acacias de Aguadulce- Roquetas de Mar. Dicha persona resultó ser el procesado Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien efectivamente trabajaba como relaciones públicas y camarero en dicho establecimiento que era regentado por el también procesado David, mayor de edad y sin antecedentes penales.

En el curso de la investigación y vigilancia policial en el propio local, pudo constatar la policía como el procesado Antonio contactaba con personas que llegaban al mismo y procedían a intercambiar cierta cantidad de dinero por papelinas de cocaína que aquel sacaba de una habitación contigua a la barra del establecimiento. La investigación policial se centró en la vigilancia del local y sus inmediaciones, de las personas de los procesados y en intervenciones telefónicas de los teléfonos móviles de los procesados y de todo ello se pudo constatar que ambos participaban en la venta y distribución de cocaína a las personas que acudían al local y con las que previamente había contactado telefónicamente la venta de la droga; resultando igualmente de esa investigación que el procesado David se encargaba generalmente de facilitar la droga mientras que el procesado Antonio era quien la manipulaba, pesaba y repartía en papelinas para su venta.

Con motivo de esa vigilancia, el día de octubre de 2004, sobre las 0#30 horas, uno de los cuatro funcionarios de policía que se encontraba en el interior del establecimiento, fue invitado por el procesado Antonio a consumir cocaína en la habitación situada junta a la barra, momento en que intervinieron los otros agentes, comprobando como en la mencionada habitación sobre la funda de un disco compacto se encontraban tres rayas de cocaína dispuestas para su consumo. En ese momento se procedió a la detención de Antonio a quien se le intervinieron 14 bolsitas que contenían cocaína y 2 bolsitas más con la misma sustancia.

Acto seguido, en presencia de los procesados se procedió a la entrada y registro de la vivienda de David, sita en el EDIFICIO000, NUM000 planta, letra NUM001, de la EDIFICIO000 de Aguadulce-Roquetas de Mar y en la que el otro procesado ocupaba una habitación; en dicho registro, la policía intervino los siguientes efectos; en la cocina una bolsa blanca que contenía numerosos envoltorios de gelocatil y gran cantidad de restos de pastillas en forma de polvo; recortes de bolsas de plástico de forma circular; numerosas cajas vacías de pastillas de gelocatil; un bol de plástico que contenía terrones de una sustancia blanca que analizada después contenía en pequeño porcentaje; asimismo se intervino en el dormitorio que ocupaba David, en el interior de una chaqueta la cantidad de 500 #, en el interior de otra chaqueta un estuche que tenía en su interior una bolsa blanca termosellada conteniendo cocaína y un tubo de plástico que contenía igual sustancia; dentro de un bote que estaba en el interior del armario la cantidad de 300 #. En el dormitorio que ocupaba el procesado Antonio, se intervino acetona pura, una balanza de precisión y una bolsita que contenía cocaína en el colchón de la cama.

La sustancia intervenida arrojó en su totalidad un peso neto de 421#45 gramos, con una pureza que varía de los 85#18 % a los 0 #10%, y con un valor en el ilícito mercado de 16.518#92 #, y estaba destinada por los procesados a su venta y distribución, procediendo el dinero intervenido de venta ya efectuadas."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Antonio Y David como autores de un delito ya definidos contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y cometido en establecimiento abierto al público por gerente y empleado, atenuada analógicamente por las dilaciones indebidas sufridas, a la pena a cada uno de ellos de NUEVE AÑOS y UN DIA de prisión y multa de

49.556#85 #, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago por mitad de las costas procesales. Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se acuerda el comiso de los efectos y dinero a los que se les dará el destino legal.

Dese el destino legal a la substancia intervenida y, firme esta resolución comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Se renuncia. Segundo.- Por indebida aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal y jurisprudencia concurrente. Tercero .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega vulneración del artículo

21.6 del Código Penal. Cuarto - Por indebida aplicación del agravante de establecimiento abierto al público del artículo 369.4 del Código Penal y jurisprudencia concurrente.

El recurso interpuesto por David se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE en relación con el artículo 622 de la LECr. Segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE en relación con el artículo 626 a 633 de la LECr. Tercero .- Vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 de la Constitución española, al amparo de lo autorizado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Concretamente se denuncia la fatal de motivación judicial de la inferencia que fue acordada, previo oficio policial de fecha 18 de Agosto de 2004, en Auto de fecha 18 de Agosto de 2004, previo oficio de 6 de Septiembre de 2.004,el Auto de fecha 7 de Septiembre de 2004 y todos los Autos de prórroga, dictados todos por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Almería, grabaciones telefónicas y datos obtenidos de las intervención (llamadas entrantes y saliente) y las transcripciones de las mismas, todo ello con expresa invocación de la nulidad probatoria por conexión prevista en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Cuarto .- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la defensa y a la prueba, alegando indefensión de mi representado al no haberse procedido, en el acto del Juicio Oral, a la audición de la totalidad de las grabaciones llevadas a cabo por la policía en el curso de la investigación. Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el art. 24.2 de la Constitución Española. Sexto.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el 368 y 239.1, 4, artículo 21.6º y 21.5º del Código Penal. Séptimo .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número uno del artículo 850 LECrim, por haberse denegado la práctica de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, debidamente admitidas.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión de todos los motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de diciembre de 2009.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa, apoya su Recurso en siete diferentes motivos, de los que el Séptimo y último, con mención del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere a la inadmisión de prueba pertinente propuesta en su momento por la Defensa.

En este sentido, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.2º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ).

En el presente caso, el recurrente menciona como prueba no practicada la declaración de una testigo llamada Julia Cadere, pero a continuación, sufre al parecer un error en la formulación del motivo, puesto que pasa a realizar una serie de alegaciones, carentes de sentido en relación con el epígrafe que encabeza este Séptimo apartado de su Recurso, en las que se alude a la "Audición de escuchas telefónicas" (sic) para, seguidamente, transcribir el contenido de una Sentencia nuestra anterior que, aunque referida al artículo 850 de la Ley procesal y transcribiendo los fundamentos doctrinales que a propósito de este motivo hemos expuesto en los párrafos anteriores, no guarda relación concreta alguna con estas actuaciones.

Por lo que, ante semejante incongruencia, que nos impide conocer las razones en las que el recurrente basa su pretensión, no cabe otra conclusión que la desestimatoria.

A su vez, los cinco motivos iniciales del Recurso aluden, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a otras tantas infracciones de los derechos fundamentales del recurrente, que pasamos a analizar individualizadamente:

1) El motivo Primero denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), por el hecho de haberse incorporado a las actuaciones, una vez concluido el Sumario y tras formalizarse el escrito de Conclusiones Provisionales de la Defensa, una serie de documentos que fueron remitidos tardíamente por el Instructor a la Audiencia, entre los que se encontraban el Auto de inhibición de los Juzgados de Almería a favor de los de Roquetas y la incoación de diligencias previas, exhorto dirigido al Juzgado instructor acompañado del resultado del pesaje de la droga intervenida y el resguardo y justificante de la consignación efectuada en la entidad financiera BANESTO.

Pues bien, aunque es cierto lo relatado en este motivo respecto de la tardía incorporación a las actuaciones de tales documentos, no lo es menos que no se advierte el por qué, dicha aportación extemporánea, haya podido causar efectiva indefensión al recurrente, que ha dispuesto de oportunidad, posteriormente y una vez tuvo suficiente conocimiento de la documental incorporada, para cuestionar el contenido de tales documentos y solicitar prueba, para el acto del Juicio oral, a tales efectos.

Por lo que ha de afirmarse que no ha existido, en realidad, verdadera constancia de la alegada lesión del derecho de Defensa ni a la tutela judicial efectiva, con entidad bastante para hacer prosperar el motivo.

2) En el Segundo de los motivos se afirma la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el derecho de defensa, por no haberse dado cumplimiento a las previsiones procesales (arts. 626 y 633 LECr ), acerca de la exigencia de notificación a la Defensa de la Conclusión del Sumario.

Pero en esta ocasión tales afirmaciones del recurrente sencillamente no se ajustan a la realidad pues, si bien es cierto que en el Auto correspondiente sólo se alude a la participación de su contenido al Ministerio Público, no lo es menos que, a continuación, obran en las actuaciones tanto la diligencia de ordenación como la notificación a la parte, en fechas 12 y 14 de Febrero de 2007 respectivamente, de dicha conclusión de la fase instructora.

Por lo que, de nuevo, no se aprecia tampoco, por las razones expuestas en el Recurso, vulneración alguna del derecho de Defensa.

3) El motivo Tercero se refiere al artículo 18.3 de la Constitución, al considerar infringido el derecho al secreto de las comunicaciones, por la insuficiencia de fundamento de la autorización judicial inicial y de las subsiguientes prórrogas, respecto de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en este procedimiento.

Pero si examinamos el Auto de autorización inicial de tales intervenciones telefónicas y, en especial, el oficio presentado por la Policía en solicitud de las mismas, que obra a los folios 5 a 8 de las actuaciones y que, como sabemos, sirve de complemento a la Resolución judicial a tenor de la conocida doctrina de la "motivación por remisión", reiteradamente admitida tanto por este Tribunal Supremo como por el Constitucional, advertimos cómo en dicho documento se ofrecían datos de carácter objetivo plenamente válidos para aportar unas vehementes y fundadas sospechas relativas a la posible comisión por el inicialmente investigado, y titular de la línea telefónica objeto de intervención, de un delito contra la salud pública de gravedad proporcionada a la severa injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones que fue objeto de autorización

Y otro tanto cabe decir, igualmente, de las sucesivas prórrogas, concedidas sobre la base del elocuente resultado obtenido mediante las "escuchas" ya realizadas previamente.

Por lo que no puede afirmarse propiamente la ilegalidad de tal diligencia ni de su eficacia probatoria en el presente caso, si bien sí que conviene poner de relieve que nos hallamos, una vez más, ante una práctica investigadora utilizada por los funcionarios policiales que no debería hacerse tan habitual y frecuente como por desgracia este Tribunal viene advirtiendo que últimamente acontece, dada la importancia de la injerencia que supone en un derecho tan sensible como el del secreto de las comunicaciones, cuando pudiera ser sustituida, con un poco más de esfuerzo de parte de los investigadores, por otra actividad probatoria menos gravosa, como, por ejemplo, la de unas simples vigilancias y seguimientos, evitando ese "...riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional", al que ya se refería nuestra anterior STS de 6 de Julio de 2009, siguiendo la línea doctrinal adelantada en el mismo sentido por anteriores Resoluciones como la STS 998/2002, 498/2003 182 y 280/2004, por ejemplo.

4) El Cuarto de los motivos del Recurso, por su parte, sostiene la existencia de una vulneración del artículo 24 de la Constitución, en relación con el 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse llevado a cabo la audición en el acto del Juicio oral de todas las grabaciones realizadas por la Policía al intervenir las conversaciones telefónicas de los investigados.

Pero como quiera que no consta que el recurrente efectuase una solicitud en este sentido, cumpliendo los requisitos procesales y temporales al efecto, resultando como resultaba del todo posible hacerlo, dada la existencia de dichas grabaciones a disposición tanto del Tribunal como de las partes, tampoco este motivo puede prosperar, ya que no puede afirmarse que nos encontremos propiamente ante la ausencia de práctica probatoria interesada por la Defensa.

5) Por último, el motivo Quinto denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente (art. 24.2 CE ), ante la ausencia de prueba bastante de que la sustancia intervenida estuviera destinada a la distribución a terceras personas y no al propio consumo de los poseedores de la misma.

Pero acontece que, a la vista de los argumentos expuestos acerca de esta cuestión por la Resolución recurrida (Fundamento Jurídico Segundo), con apoyo en pruebas plenamente válidas, tales como las declaraciones testifícales prestadas por los funcionarios policiales que presenciaron las actividades de ambos acusados y la información obtenida mediante las intervenciones telefónicas, así como el registro practicado en el domicilio del recurrente y lo significativo de los efectos allí encontrados, junto con la entidad de la droga ocupada y el posterior análisis de la misma, resulta evidente que no existe la alegada carencia probatoria, sino, antes al contrario, un criterio incriminatorio solvente, elaborado con plena racionalidad por los Juzgadores de instancia sobre el referido material probatorio, que no merece ser aquí corregido, teniendo en cuenta además las limitaciones que en materia de valoración probatoria son propias de un Tribunal de Casación como éste.

Razones por la que todos estos motivos han de desestimarse.

Y otro tanto sucede con el motivo Sexto, planteado con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en denuncia de la supuesta infracción que habría cometido el Tribunal de instancia al aplicar indebidamente, en este caso, las previsiones del apartado 4º del artículo 369.1 del Código Penal, relativo a la agravante especial por realizarse el delito contra la salud pública en un establecimiento abierto al público, y por no considerar como cualificada la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21.6ª CP ).

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir, a su vez, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, en sus dos apartados, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es plenamente acorde con la aplicación del supuesto agravado y, por otra parte, no permite la cualificación de la atenuante interesada, toda vez que:

1) La descripción de las ilícitas actividades del recurrente, que incorpora el dato de que el tráfico de drogas se llevaba a cabo en el bar que él regentaba, no de manera esporádica o sirviendo el local de simple depósito de las substancias, sino efectuándose en él concretas y reiteradas operaciones de venta de la droga, colma las previsiones típicas del supuesto especialmente agravado, establecido precisamente para sancionar, con mayor gravedad, la utilización de un establecimiento de tales características como lugar favorable, para quienes en él trabajan, de cara a la comisión de la infracción, con aprovechamiento de las ventajas de clandestinidad y facilidad de clientela que ofrece.

2) Mientras que tampoco procede la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, que ya fue tenida en cuenta con carácter de simple por la Audiencia, toda vez que la duración del procedimiento y, en concreto, de las dilaciones en él producidas, no son de una entidad como para justificar tal exacerbación de su eficacia atentatoria, máxime cuando, como en el propio Fundamento Jurídico Tercero de la recurrida se recuerda, la actuación procesal de uno de los acusados contribuyó a la duración excesiva de la causa, lo que aunque no fuere imputable a David, impide que nos hallemos ante el supuesto de naturaleza objetiva justificativo de la cualificación de la circunstancia.

Razones por las que el motivo se desestima, al igual que los anteriores, y, con él, el Recurso en su integridad.

2. RECURSO DE Antonio :

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia por el delito contra la Salud pública, con idénticas penas que el anterior recurrente, incluye a su vez dos distintos motivos, tras haber renunciado al que había previamente anunciado como Primero.

Dichos motivos interesan, sobre la base del artículo 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6ª CP ) como muy cualificada y la de la atenuante de drogadicción (art. 21.2ª CP ).

Ya quedó respondida suficientemente la primera de tales alegaciones, en el Fundamento Jurídico anterior para razonar su rechazo, y, así mismo, no procede tampoco la estimación de la relativa a la atenuante de drogadicción pues no sólo no existe base fáctica para ello en el relato de la Resolución recurrida, cuya intangibilidad ya sabemos que nos vincula, sino porque, como suficientemente explica el Tribunal "a quo" en el Fundamento Jurídico Tercero de su Resolución, no ha existido actividad probatoria suficiente para ello, al informar la pericial en el sentido de que no puede afirmarse una verdadera adicción, más allá del simple consumo, que justifique ni tan siquiera atenuándola, desde el punto de vista de la motivación, la actividad delictiva de Antonio, máxime en un delito de las características de elaboración y persistencia del presente.

Por todo ello, ambos motivos han de desestimarse, por lo que, con la desestimación de los dos motivos que lo integran, el presente Recurso, en su totalidad, ha de seguir semejante destino desestimatorio que el anterior.

3. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.