STS 1293/2009, 23 de Diciembre de 2009
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2009:8083 |
| Número de Recurso | 1186/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1293/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Adrian, representado por la Procuradora Dª Beatriz Ruano Casanova, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, con fecha 6 de abril de 2009 que le condenó por delitos de apropiación indebida y uso de certificado falso. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, instruyó Procedimiento Abreviado nº 224/08,
contra Adrian y Domingo, por delitos de estafa y falsedad documental, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, que con fecha 6 de abril de 2009, en el rollo nº 36/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Son hechos probados y así se declaran, que el acusado Adrian, mayor de edad y sin antecedentes penales cuando se desarrollaron los hechos que se enjuician, en fecha 29 de diciembre de 2005 suscribió con Jenaro un contrato por el que el primero se obligaba, como Administrador de la empresa Plaza 3& A.C., a ejecutar la obra consistente en la construcción de una vivienda unifamiliar, en la localidad de Frescano (Zaragoza), en base a un presupuesto total de 107.081,32 euros y bajo la dirección técnica del arquitecto Domingo, que había sido el autor del proyecto. A la firma del contrato Adrian percibió a cuenta la cantidad de 5.354 euros, correspondiente al 5% del coste total de la obra, y posteriormente, en base a dos certificaciones sobre ejecución de la obra emitidas por el citado arquitecto, percibió también, con cargo a la cuenta bancaria que Jenaro tenía abierta al efecto, las siguientes cantidades: 16.955,40 euros el día 28 de febrero de 2006, 2000 euros el día 27 de marzo de 2006 y 14.955,44 euros el día 31 de marzo de 2006. En la segunda de dichas certificaciones se hizo constar un 33% de obra ejecutada cuando realmente sólo se había realizado un 22%, siendo utilizadas por Adrian para cobrar, con cargo a la referida cuenta bancaria, los mencionados 14.955,44 euros que faltaban para cubrir el citado porcentaje del 33% destinando la diferencia entre lo percibido y el coste de la obra ejecutada, en cuantía de 15.706,95 euros, a otros fines no determinados, ajenos a la obra contratada y en beneficio propio. Además, al no pagar Adrian a algunos proveedores de material destinado a la obra, Jenaro se hizo cargo del pago de 3.512, 13 euros a Hormigones Cabello, S.A. y de 3.000,90 euros a Ferrallas Armada Duarte, S.L.". (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Adrian, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y MULTA DE OCHO MESES, y como autor de un delito de uso de certificado falso, a la pena de MULTA DE TRES MESES, en ambos casos por una cuota diaria de SEIS euros, así como al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, causadas, debiendo indemnizar a Jenaro en la cantidad de veintidos mil doscientos diecinueve euros con noventa y ocho céntimos (22.2189,98) mas los intereses legales.- Asimismo debemos condenar y condenamos al acusado Domingo, como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de certificado a la pena de MULTA DE TRES MESES, con una cuota diaria de SEIS euros, así como al pago de la tercera parte de las costas procesales causadas." (sic)
Con fecha 16 de abril de 2009, se dicto auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:
"La Sala ACUERDA ACLARAR la sentencia dictada en fecha 6 de abril de 2009 en el Procedimiento abreviado nº 36/08, corrigiendo el error padecido en la transcripción del segundo apellido del acusado y condenado Feliciano sustituyendo como tal el de " Domingo " por el de " Feliciano " en todos los apartados en que se menciona." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por Adrian, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
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- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim . en su primer inciso, es decir, cuando en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados.
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- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim. en su segundo inciso, es decir, cuando resulte manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.
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- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim . en su tercer inciso, es decir, cuando en la sentencia se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la determinación del fallo.
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- Al amparo del art. 851.3 de la LECrim . "cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa".
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- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia.
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- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al quebrantarse el art. 24.1 de la CE, al producir indefensión por ausencia de motivación suficiente en la sentencia impugnada.
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- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 252 del CP .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 10 de diciembre de 2009.
Los cuatro primeros motivos del recurso protestan supuestos quebrantamientos de
forma, denunciados todos ellos al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tres por el ordinal 1º y uno por el ordinal 4º, cuyo examen previo es necesario por los efectos que derivarían de su eventual estimación.
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- En el primero la queja concierne a la supuesta falta de claridad en la exposición de los hechos probados.
Se funda en que no se exponen todos los hechos probados. Estima el recurrente que hechos que deberían ser considerados probados se omiten.
Es obvio que la exclusión de un hecho comprobado es concepto diverso de la falta de claridad en la descripción de los que sí se tienen por tales.
Por ello el cauce constituye un inútil esfuerzo por modificar la declaración de hechos probados sin someterse a las exigencias del párrafo 2º del artículo. 849 . Por ello se rechaza el motivo.
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- La segunda quiebra de formas que se denuncia consiste en la supuesta contradicción manifiesta en la descripción que la sentencia hace de los hechos probados.
En realidad lo que el recurrente expone en este motivo, en el que acaba invocando la garantía constitucional de presunción de inocencia, es que pese a decir que el recurrente destinó lo percibido a fines no determinados, también afirma que dedicó lo percibido a beneficio propio.
Pero ocurre que tal contradicción no concurre entre hechos afirmados entre los probados. Allí, tras decir que el acusado percibió dinero se añade que no están determinados los fines a los que lo dedicó pero que era en su propio beneficio. No existe ahí contradicción ya que ambos asertos son compatibles.
Por eso el lugar para valorar esa supuesta incoherencia no es el del quebrantamiento de forma sino al examinar los motivos quinto y octavo que estudiaremos conjuntamente.
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- La inclusión como hechos probados de conceptos que son jurídicos está proscripta en la medida que, al eludir la afirmación fáctica que justifique la proclamación de la conclusión jurídica, se lesiona el derecho a una resolución motivada, que es incompatible con la elipsis de las premisas históricas. Pero para estimar tal motivo se requiere que el concepto, expuesto como si se tratase de un dato fáctico, sea tal que implique aquella rechazable consecuencia. Es decir que con la expresión se predetermine el sentido del fallo que, de esa guisa, advedría sin argumentos que le precedan.
Para la estimación de este motivo se requiere que la expresión origen de la queja sea de naturaleza técnico-jurídica y que con ella se definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, excluyendo del reproche el uso de expresiones de uso en el lenguaje común.
El quebrantamiento ocurrirá si, excluida la expresión técnico-jurídica, la decisión careciera de base histórica que la justifique.
Desde luego la expresión "en beneficio propio" es totalmente ajena a dichos requisitos.
-
- Tampoco cabe estimar concurrente la última denuncia de esta naturaleza por la que se reprocha a la sentencia la omisión de decisiones sobre pretensiones
Basta para rechazar este motivo advertir que, lejos de protestar por la no resolución de una pretensión, lo que hace en su argumentación es discrepar de lo resuelto. Discrepa con que no se considere que lo único que ocurre es que el acusado se limitó a no cumplir un contrato civil, con la afirmación sobre el destino de lo percibido, con las consecuencias jurídicas que derivan de ello, etc.
Lo que no cabe discutir en este cauce procesal de la casación.
1.- En los motivos quinto y octavo -al amparo, respectivamente, de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- el recurrente sostiene que el presupuesto fáctico de la condena se ha afirmado con ausencia de prueba que lo justifique y que, por ello, excluida la parte de hechos probados que carece de legitimación constitucional, por razón de tal ausencia o vacío probatorio, los hechos acreditados no pueden valorarse como constitutivos del delito de apropiación indebida.
No obstante el recurrente solamente discute el relato fáctico la inexistencia de prueba respecto a un particular: que el destino de lo percibido era el beneficio propio. No niega ni la percepción, ni que no había sido realizada obra que justificase el total percibido.
Y tal particular tampoco es negado de manera inequívoca. El recurrente alude a cierta confusión contable y no rechaza la posibilidad de que los ingresos de los clientes fueran objeto de aplicaciones a una u otra de las empresas sin correspondencia con la actividad de la que determinó el ingreso.
Es claro que con tal argumento no se está contradiciendo de manera franca lo que el hecho probado afirma.
-
- Por ello el motivo debe reconducirse al formulado en el ordinal octavo. Es decir a la valoración que tales hechos, tal como son descritos en la sentencia, justifican la subsunción en el tipo penal de apropiación indebida, o no.
La sentencia parte de un error determinante. Estima que el acusado percibe una cantidad de dinero para un fin pactado y no lo destinó a tal fin. Añade que el acusado lo hizo suyo.
Pero el hecho probado lo que proclama es que el dinero le es entregado y lo recibe porque se dice que ese fin ya se había cumplido. Falta en consecuencia en dicho comportamiento la estructura del tipificado en la apropiación indebida, en la modalidad que la sentencia valora como concurrente, que es el que denomina de administración desleal.
Es decir la entrega de dinero al recurrente tendría, conforme al hecho probado, su causa en el engaño que la precede. Éste consistiría en aparentar que ya se ha realizado una determinada medida de obra. Creyendo que ello es así, el perjudicado engañado efectúa el desplazamiento patrimonial que le perjudica, precisamente porque falta aquella obra con tal entidad. El engaño es causal.
El tipo penal sería, como atinadamente indica el Ministerio Fiscal, una estafa. Pero no la apropiación indebida por administración desleal. Esta implica que, sin previo engaño ni comportamiento ilícito precedente, el que va a ser perjudicado, hace una entrega de dinero para que posteriormente el receptor, con voluntad delictiva sobrevenida, incumpla el encargo que justificaba la entrega. Esta no tuvo por causa un engaño precedente.
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- El Ministerio Fiscal en su impugnación del recurso, estima que debe estimarse la pretensión que postula la absolución del delito de apropiación indebida.
Y no propone la condena a título de estafa dada la absolución en la sentencia de instancia por tal título.
Pero no son solamente razones de índole procesal las que impiden recuperar el título de condena por estafa.
Es que, además, los hechos probados omiten datos esenciales que pudieran justificar tal condena. En efecto, para afirmar que precedió engaño, no basta con decir que se presentó una certificación acreditativa de más obra realizada que la que efectivamente se realizó. Habrá de afirmarse que el querellante tuvo motivos para estimar que la certificación obedecía a obra efectiva y que no los tuvo para saber que, a todas luces, tal obra no estaba ejecutada y que, pese a ello, decidió hacer el abono de su importe.
Y, aún más rotundamente, habría de expresarse como hecho probado que la entrega de la certificación se hizo para lograr una entrega de dinero con el decidido propósito de no cumplir la contraprestación, que es lo que implicaría el ilícito beneficio, correlato del perjuicio ocasionado al que hace la entrega.
Sin embargo la declaración de hechos probados deja sin determinar las razones por las que la obra no fue culminada, ni siquiera con la entidad reflejada en la certificación.
Lo que se acaba de decir deja sin desautorizar las alegaciones del querellado en el sentido de que a) la certificación incluía partidas cuya inexistencia por sus características eran evidentes, y b) que la no culminación de los trabajos tuvo en la unilateral voluntad del dueño de la obra su única causa.
Todo lo cual unido a lo dicho por el Ministerio Fiscal como óbice para retomar el título de la estafa en esta casación, lleva a la estimación de este motivo del recurso. Con las consecuencias que se reflejarán en la sentencia que dictaremos a continuación.
Lo que hace innecesario el examen de los motivos sexto y séptimo del recurso.
La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
III.
FALLO
Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Adrian, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, con fecha 6 de abril de 2009 que fue condenado por delitos de apropiación indebida y uso de certificado falso, casando y dejando sin efecto la citada sentencia en cuanto condena al recurrente por el delito de apropiación indebida y le impone la responsabilidad civil, derivada de ello; con declaración de oficio de las costas de este recurso.
Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil nueve
En la causa rollo nº36/08 seguida por la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 224/08 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, por delitos de estafa y falsedad documental, contra Adrian, nacido el día 8 de marzo de 1952, con DNI nº NUM000, hijo de Tomás y de Encarnación, domiciliado en DIRECCION000, casa nº NUM001, María de Huerva (Zaragoza) y contra otro no recurrente en casación, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 6 de abril de 2009, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.
ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados de la recurrida.
ÚNICO.- Por los argumentos que dejamos expuestos en la anterior sentencia los hechos que se
declaran probados no con constitutivos del delito de apropiación indebida por el que venia condenado el recurrente.
Por ello debe el mismo ser absuelto del citado delito sin que haya lugar a considerar la eventual subsunción de los hechos el tipo del delito de estafa.
Por ello debe dejarse sin efecto la imposición de responsabilidad civil derivada del delito por el que se absuelve al recurrente.
Esta decisión no afecta a las condenas por delito de falsedad que no han sido objeto de recurso.
Pero sí a la condena en costas de la instancia. Las que deben ser abonadas por el recurrente serán de una tercera parte de las causadas, siendo otra tercera parte de oficio.
Por ello
III.
Que debemos absolver y absolvemos a Adrian, de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía acusado con declaración de oficio de una tercera parte de las costas de la instancia. No ha lugar a imponerle responsabilidad civil por razón de delito.
Se confirma la condena impuesta a ambos acusados en la instancia por el delito de falsificación de certificado y uso de certificado falso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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