STS 1311/2009, 22 de Diciembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Diciembre 2009 |
| Número de resolución | 1311/2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma y infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Saturnino y Adriana, contra Sentencia nº 224,de fecha 25 de mayo de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección tercera, que los condenó por el delito continuado de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, y los recurrentes han estado representados por la Procuradora Sra Dª Yolanda Garcia Hernandez, siendo parte recurrida TOPCALL SISTEMAS DE COMUNICACION S.A, (absorbida por KOFAX SOFTWARE IBERICA, S.A), representada por la Procuradora Dª Margarita Lopez Jiménez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, instruyó diligencias Previas nº 8898/03 contra Saturnino
y Adriana, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, sección tercera, que con fecha 25 de mayo de 2009, dictó Sentencia en el rollo de Sala nº 89/08, que contiene los siguientes hechos probados:
" PRIMERO.- En el año 1997 la mercantil TOPCALL Sistemas de Comunicación S.A., era una empresa con sede social en Madrid, cuyo objeto social estaba constituido por el diseño, fabricación, comercialización y venta de sistemas de mensajeria y cuyo accionariado pertenecía en un 70% a TOPCALL Internacional A.G y en el 30% restante al acusado Saturnino, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien en el periodo de tiempo comprendido entre el 27 de abril de 1992 y hasta el 17 de noviembre de 2000 fue administrador único de la citada entidad, pasando a ser administrador solidario junto con Herbert Brieberger hasta el 31 de enero de 2002, fecha en que causó baja voluntaria, vendiendo la totalidad de las acciones que poseía a TOPCALL Internacional AG por el precio simbólico de un euro.
La acusada Adriana, mayor de edad y sin antecedentes penales esposa del anterior, prestó sus servicios en TOPCALL como Directora de Ventas desde el día 2 de Septiembre de 1994 hasta el día 27 de noviembre de 2002, fecha en que fue despedida.
Durante el periodo de tiempo comprendido entre el 29 de diciembre de 1997 y el 13 de noviembre de 2001, el acusado Saturnino emitió una serie de facturas a nombre de TOPCALL y dirigidas a entidades o personas simuladas que éstos últimos debían abonar pero que, al tratarse de facturas vacías, TOPCALL no cobraba, por lo que el acusado, después de emitidas, las anulaba mediante la correspondiente nota de abono.
A) Asimismo el acusado tenía una participación de un 40% en la entidad SISTEMAS ABIERTOS S.L, sociedad que se hallaba inactiva, pese a lo cual facturó en diversas ocasiones a TOPCALL, por servicios inexistentes, para cuyo pago Saturnino extendía cheques por la totalidad de la factura que después anulaba-realmente, aunque no contablemente- librando otros por importes parciales cuya suma coincidia con el importe total, anulando posteriormente estos cheques por importes parciales que, en realidad, eran los que cobraba personalmente el acusado, habiendo percibido así un total de 10.500.000 pts
(63.000 euros) consecuencia de la emisión de las siguientes facturas:
-40138 16.11.1998 2.076.980.- ptas.
-40242 30.10.1998 16.234.200.- "
-40112 30.04.1998 2.146.464.- "
-40137 06.11.1998 1.876.600.- "
-40201 13.11.1998 930.784.- "
-40255 30.09.1998 2.146.464.- "
-40331 30.11.1998 17.603.000.- "
-40354 30.12.1998 17.574.000.- "
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Además ambos acusados, aprovechándose de los poderes de administración que tenían conferidos, entre abril de 1998 y noviembre de 2002 sufragaron una serie de gastos personales que no guardaban relación alguna con TOPCALL y con cargo a ésta, por un importe total de 44.772,15 euros.
En el año 1998 se emitieron cuatro facturas a nombre de Adriana por un importe total de
13.249,79 euros en pago de traducciones, para cuyo pago se libraron los correspondientes cheques sin que conste, ni que las traducciones no se realizaron, ni la identidad de la persona que cobró los cheques".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"PRIMERO.- Que absolviéndole del delito societario que se le imputaba, DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Saturnino como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas por el primero de tales delitos de prisión de dos años y multa de siete meses con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un dia de arresto por cada dos cuotas impagadas y por el delito continuado de falsedad, de prisión de un año y nueve meses y multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas.
Que absolviendo del delito continuado de falsedad documental de la que venía acusada, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Adriana como autora responsable de un delito continuado de apropiacióbn indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas.
Se condena al acusado Saturnino a que indemnice a TOPCALL SISTEMAS DE COMUNICACIONES S.A, actualmente KOFAX SOFTWARE IBERICA S.A.U, en la suma de 63.000 euros y conjunta y solidariamente con la acusada Adriana en la suma de 44.772,15 euros, a salvo de lo dispuesto en el Fundamento de Derecho sexto de la presente resolución.
Se condena al acusado Saturnino al pago de dos quintas partes de las costas procesales, a la acusada Adriana al pago de una quinta parte de las costas procesales, declarando de oficio las dos quintas partes restantes y sin incluir en las mismas las devengadas por la acusación particular. Notifiquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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- La representación procesal de Saturnino y Adriana, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 118 y 784 de la misma Ley .
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 5 y 28 del Código Penal .
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal y del artículo 24.2 de la Constitución española.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 295 de la misma Ley .
Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a tramite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 10 de diciembre de 2009.
El primer motivo del recurso se basa en la "aplicación indebida de los arts. 118 y 784
LECr ". Afirman los recurrentes que la sociedad "Kofax Software Ibérica S. A.", que absorbió a Top Call Sistemas de Comunicación", sociedad que inició el ejercicio de la acción penal, no se personó en el procedimiento manifestando su propósito de continuar en el ejercicio de dicha acción. Admite que la primera sociedad mencionada "hereda las acciones" de la segunda, lo que contraviene lo dispuesto por los arts. 118 y 784 LECr .
El motivo debe ser desestimado .
En el recurso se considera que el Tribunal a quo entendió erróneamente la pretensión sostenida en la instancia por la Defensa, pues no tenía el propósito de cuestionar la legitimación de la Acusación Particular ejercida por Kofax Software Ibérica S. A., sino requerir a ésta de una manifestación concreta respecto de la continuidad en el ejercicio de la acción y una ratificación de su representación procesal. Sin embargo, ninguno de los artículos citados como infringidos en el recurso establece la exigencia que los recurrentes intentan hacer valer. Por otra parte, en tanto los recurrentes admiten que la sociedad continuadora lo es también en el ejercicio de la acciones procesales de la absorbida, la pretensión de que haya manifestado su propósito de continuar la acción o haya ratificado su representación procesal es totalmente innecisaria en este caso, dado que concluyentemente afirmó ambos extremos.
La cuestión planteada, por lo demás, no modificaría en nada el fallo de la sentencia, dado que el
Ministerio Fiscal mantuvo la acción pública en términos similares a los de la Acusación Particular.
En el tercer motivo se sostiene la infracción del art. 24.2 CE por no existir prueba de la antijuricidad del pago de las facturas (documentos nº 112/210) adjuntadas con la querella, pues no consta que hayan sido pagados con cargo a la empresa querellante y si "son gastos ajenos a cualquier interés de la empresa ". La misma cuestión se plantea en el motivo quinto del recurso, donde se alega que los documentos antes señalados sólo son fotocopias, que los querellantes no pudieron aportar por haberlos perdido. Señala asimismo que esas facturas han sido extendidas a nombre del recurrente, otra a nombre Top Coll Sistema de Comunicación, S.A., y alguna a nombre de la acusada Adriana, pero que no se ha probado que hayan sido cargadas a las cuentas de la querellante.
Ambos motivos deben ser desestimados.
La Audiencia basó su convicción en las declaraciones del acusado prestadas durante el juicio en las que no negó la emisión de las facturas falsas ni la expedición de los talones con los que las mismas fueron pagadas. Tuvo en cuenta que en las actuaciones se encuentran las fotocopias "de las facturas y los originales de las hojas tanto de los talonarios con los que tuvo lugar el pago, como de los extractos bancarios referidos a las facturas emitidas por Sistema Abiertos S.L. a cargo de Top Call por servicios inexistentes y que llegaron a alcanzar un importe de 10.500.000 ptas" (pag. 11 de la sentencia recurrida). Asimismo tuvo en consideración que el recurrente afirmó que no fué el quien percibió esas sumas, sino que ese era el procedimiento utilizado "para justificar ante la Agencia Tributaria los pagos realizados para conseguir contratos, esto es, los pagos a comisionistas externos" (pag. 12 de la sentencia recurrida.).
No ofrece dudas que si las facturas y sus abonos fueron reconocidos por el acusado, además, en el documento suscrito por él con fecha 30.1.2002. Por otra parte, si se encuentran en la causa los comprobantes de la emisión de los cheques de pago de las facturas y la constancia de que fueron cobrados, el juicio del Tribunal a quo sobre la prueba es jurídicamente correcto, dado que el recurrente no cuestiona en su recurso ninguno de estos aspectos y, por lo tanto, la decisión está documentalmente respaldada y el razonamiento sobre esa documentación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia. A los fines de esta prueba es irrelevante que se haya aportado o no la contabilidad de la empresa o que se hayan contabilizado los movimientos que refleja la documentación citada por el Tribunal de instancia, porque la documentación citada demuestra indubitadamente los hechos imputados al recurrente. Consecuentemente no se percibe vulneración alguna del derecho a presunción de inocencia ni del derecho a la tutela judicial efectiva.
En el cuarto motivo del recurso se alega la infracción del art. 295 CP, que se estima debió ser aplicado en lugar del art. 252 CP . Sostiene el recurrente que los gastos previstos en el apartado B de los hechos probados sólo serían subsumibles bajo el tipo del art. 252 CP " si se hubieran cargado a la empresa", pero que al no haberlo sido "son disposiciones de fondos atípicas".
Asimismo, afirma que ha sido infringido el art. 250.6º CP, puesto que en la sentencia no se ha tomado en consideración que "era propietario del 30% de "Top Call Sistemas de Comunicación S.A", lo que reduciría el daño a 31.340.50 euros, "lo cual afecta-concluye- a la responsabilidad civil".
El motivo debe ser desestimado.
La tesis del recurso según la cual sería de aplicación el art. 295 CP porque en referencia a él no sería de aplicación al art. 74 CP carece manifiestamente de fundamento. En efecto, tanto el art. 252 como el art. 295 CP pueden ser aplicados a supuestos de continuidad delictiva. Tanto la distracción de dinero del art. 252, como a la disposición fraudulenta de los bienes sociales o las obligaciones contraidas con abuso de las funciones del administrador, pueden ser cometidas en las condiciones previstas en el art. 74 CP . Es erróneo suponer que el tipo del art. 295 CP requiere la comisión de más de una acción. No existe ninguna razón que pueda ser deducida del texto legal o de su finalidad que hagan pausible dicha interpretación. Por lo tanto, no "parece más lógico", como opina el recurrente, que "si la conducta es continuada e implica en su conjunto una administración desleal" sea aplicable,. por esa razón el art. 295 CP, puesto que de esa manera se llegaría a una atenuación injustificada de la pena para los hechos subsumibles bajo el tipo de esa disposición.
El segundo motivo del recurso está referido a la conducta de la acusada Adriana, que se estima no actuó conjuntamente con el otro acusado. Por lo tanto, se sostiene, ha sido considerada en la sentencia coautora de un delito de apropiación indebida sólo por ser la esposa de aquél. Ello determina la infracción de los arts. 5 y 28 CP .
El motivo debe ser estimado.
La Audiencia ha considerado que la recurrente Adriana es autora de los hechos relatados en el apartado 2º-B de los hechos probados porque "no sólo porque eran también gastos suyos, sino porque la misma tenía poderes de administración para autorizar el pago según resulta de la escritura de poderes que le fueron otorgados con fecha 2 de febrero de 1998 e inscritos en el Registro Mercantil". El Tribunal a quo ha entendido que los gastos a los que hace referencia surgen de facturas que no acreditan "el fin empresarial" de los mismos, pero no ha explicado por qué razón entiende que se trata de gastos de la recurrente ni cómo ha determinado que ella los autorizó o los realizó abusando de los poderes de administración que se le habían conferido. Tampoco ha expuesto por qué consideró inverosimil su versión al respecto.
En consecuencia, la autoría o coautoría que se le atribuye a la recurrente no ha sido motivada en la forma requerida por el art. 120.3 CE, dado que se basa en afirmaciones cuyo respaldo probatorio no ha sido examinado de tal manera que su corrección jurídica pueda ser comprobada en el recurso de casación.
Por lo tanto, se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente Adriana
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Saturnino y Adriana, contra Sentencia nº 224, de fecha 25 de mayo de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, rollo de Sala n º 89/08, en causa seguida contra los mismos por un delito continuado de apropiación indebida, con estimación del segundo motivo de su recurso solo en lo referido a Adriana, desestimando el resto, y en su virtud, casamos y anulamos dicha Sentencia en los extremos que afecten a dicho motivo y recurrente, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, se instruyó Diligencias Previas nº 8898/03, contra Saturnino y Adriana, en cuya causa se dictó Sentencia nº 224, de fecha 25 de mayo de 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección tercera, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.
III.
Que debemos de absolver y absolvemos a Adriana, del delito por el que venía siendo acusada. Manteniendo los demás pronunciamientos de la Sentencia nº 224, de fecha 25 de mayo de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección tercera, rollo de Sala nº 89/08, quedando inalterada dicha sentencia respecto del acusado Saturnino
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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