STS 1262/2009, 21 de Diciembre de 2009
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2009:8037 |
| Número de Recurso | 1556/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1262/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 28/2009, de 21 de mayo de 2009 de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictada en el Rollo de Sala núm. 2/2009, dimanante del P.A. 226/2007 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5, seguido por delito de enaltecimiento del terrorismo contra Augusto ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio, y el procesado, como recurrido, representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier Cuevas Rivas y defendido por el Letrado Don Alfonso Zenón Castro.
El Juzgado Central núm. 5 incoó P.A. núm. 226/2007 por delito de enaltecimiento del
terrorismo contra Augusto, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 21 de mayo de 2009 dictó Sentencia núm. 28/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Augusto, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia de 25 de noviembre de 2003, entre otras penas, a ocho años de prisión por un delito de colaboración en banda armada, el día 28 de junio de 2007, fue conducido desde el centro penitenciario de Nanclares a la Basílica de la Purísima Concepción de la localidad de Elorrio en Vizcaya, a fin de asistir al funeral de su padre.
Durante el oficio religioso permaneció custodiado en la sacristía del templo acompañado de familiares cercanos, finalizado el acto, fue trasladado por agentes policiales a pie hacia el vehículo de la brigada móvil, que distaba un corto trecho y durante el trayecto recibió efusiones de paisanos, de modo que sobre las
19.50 horas, se dirigió a los congregados, alzando los brazos al grito de "Gora ETA", que repitió tres veces instantáneamente."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Absolvemos a Augusto del delito por el que venía siendo acusado."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por indebida no aplicación del art. 578 del C. penal .
El recurrido Augusto impugnó el recurso por escrito de fecha 1 de septiembre de 2009.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 2 de diciembre de 2009 con la asistencia del Letrado recurrido Don Alfonso Zenón Castro que informó sobre los motivos de su recurso, y del Ministerio Fiscal que se ratificó en su informe de fecha 13 de julio de 2009.
ÚNICO.- La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, absolvió a Augusto de un
delito de enaltecimiento de terrorismo, tipificado en el art. 578 del Código penal, frente a cuya resolución interpuso recurso de casación el Ministerio Fiscal, en un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando que, como hechos probados, la Sala sentenciadora de instancia había recogido en su relato histórico, que el mencionado acusado, que cumplía condena por colaboración con banda armada, el día 28 de junio de 2007, y cuando fue conducido para asistir al funeral de su padre, al finalizar el mismo, " fue trasladado por agentes policiales a pie hacia el vehículo de la brigada móvil, que distaba un corto trecho y durante el trayecto recibió efusiones de paisanos, de modo que sobre las 19:50 horas, se dirigió a los congregados, alzando los brazos al grito de "Gora Eta", que repitió tres veces instantáneamente ".
Los elementos de tal delito han sido configurados por la jurisprudencia de esta Sala Casacional, como los siguientes: 1º) La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica el terrorismo. Y hemos dicho que enaltecer es tanto como engrandecer, exaltar o alabar. 2º) Que el objeto de tal enaltecimiento lo es cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo, en los arts. 571 a 577
, o de quienes hayan participado en su ejecución, o bien la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares. 3º) Que dicha acción se realice por cualquier medio de expresión pública o difusión a terceros. 4º) Dolo tendencial de dicha conducta.
La sentencia recurrida, al analizar el material probatorio, y en punto al tercer elemento configurador de la estructura de este delito, y como destaca el Fiscal recurrente, nos dice, por un lado, que se dirigiéndose "a los congregados, alzando los brazos al grito de "Gora Eta", que repitió tres veces instantáneamente" ( sic ), y más tarde, que "las condiciones de difusión eran escasas", y por otro lado, que "cuando pronunció [el acusado] las palabras, la gente se abalanzó y los antidisturbios tuvieron que repeler para poder introducir a Augusto en el coche".
Introduce, pues, el Ministerio Fiscal en el desarrollo argumental del motivo, y al analizar este requisito, lo que puede tomarse como un elemento fáctico contradictorio, que implícitamente canaliza hacia el quebrantamiento de forma autorizado en el número 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, manifiesta contradicción entre los "hechos que se consideren probados", pues la expresión: dirigiéndose "a los congregados, alzando los brazos al grito de "Gora Eta", está en contradicción, con esa " escasa difusión", y más con la reacción que se dice producida entre el gentío, y la intervención de fuerzas policiales antidisturbios. Este elemento probatorio es consustancial para el análisis de esta censura casacional, pues la difusión del acto de enaltecimiento se torna en clave jurídica para la aplicación del tipo penal reclamado por el Ministerio Fiscal que ejercita la acción. Y, claro, no se especifica si el grito de "gora Eta", al parecer seguido del "aurrera" que coreó la muchedumbre, tuvo mucha, poca, escasa o nula difusión
, y esto tuvieron que determinarlo los jueces "a quibus" mediante la valoración probatoria del acervo de la causa, con aplicación de las reglas de propia técnica probatoria que han de utilizarse cuando se confecciona una sentencia penal, y llevarlo al lugar al que pertenece en la estructura de un pronunciamiento judicial correctamente elaborado, esto es, alojándolo en los hechos probados, sin que deban quedar desperdigadas estas afirmaciones de contenido fáctico, ni siquiera en el apartado que autotitulan "de la prueba practicada y su valoración", sino en su denominada "proyección jurídica", con que complementan el segundo fundamento jurídico, haciendo conjeturas desde luego deslocalizadas en tal estructura jurídica, sobre lo que dijo o dejó de expresar "el propio testigo", contestando a la defensa. De manera que si la infracción de ley se fundamenta en el "factum" y éste se descompone y desperdiga a lo largo de la resolución judicial recurrida, y se tiñe de fragmentadas contradicciones, mal puede enjuiciarse el "error iuris" denunciado, cuando aquél, como decimos, es contradictorio en sí mismo, y destila un quebrantamiento de forma, que es necesariamente previo a la infracción de ley, y dimana precisamente de tal vicio sentencial.
Siendo así, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala debe ordenar la devolución de la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho.
Lo que se traduce en una nueva redacción de los hechos probados, incorporando a los mismos todos los elementos fácticos que resulten de la valoración probatoria.
Y todo ello naturalmente, declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.
III.
Que ESTIMANDO el recurso de casación formalizado por el MINISTERIO FISCAL, frente a la Sentencia núm. 28/2009, de 21 de mayo de 2009 de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Naciona, debemos ANULAR la Sentencia recurrida, y ordenar la devolución de la causa al Tribunal de procedencia, para que -por los mismos Magistrados y a la brevedad que sea posible- se dicte nueva Sentencia en donde se redacte un nuevo apartado fáctico, incorporando todos los elementos de naturaleza histórica que resulten de la valoración probatoria, declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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