STS, 15 de Febrero de 2010

Con fecha 13 de junio de 2008 el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid dictó

sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Bartolomé , contra Corporación de Radio y Televisión Española, S.A. y Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española, S.A., debo absolver y absuelvo a dichos codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. El demandante, D. Bartolomé , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de Televisión Española, S.A., en virtud de un primer contrato celebrado el 23/08/04, para prestar servicios de Asesor Cinematográfico para el programa "Días de Cine", con duración hasta el 18/07/05, y un segundo contrato celebrado el 22/08/05 para prestar servicios de Asesor Cinematográfico en el mismo programa.

2. El actor interpuso demanda en solicitud del reconocimiento de su condición de trabajador laboral común con contrato indefinido de TVE, SA, habiéndose turnado al Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, y registrado con el nº 1006/06 de autos, en los que se dictó sentencia el 11/04/07 , resolviendo lo siguiente: "Fallo: Estimando íntegramente la demanda presentada por D. Bartolomé , frente a Televisión Española, S.A., declaro que la relación de servicios entre las partes debe calificarse como laboral común e indefinida, reconociendo al demandante una antigüedad de 23 de agosto de 2004, fecha de su primer contrato, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.". Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por TVE, SA, habiendo sido desestimado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13/11/07 .

3. Hasta el 31/12/06 el actor había prestado servicios para TVE, SA, durante 827 días naturales.

4. Hasta el 31/12/06 la empresa cotizó por el actor un total de 827 días, a razón del salario diario devengado con inclusión de la parte proporcional a las pagas extras. El importe total de cada paga extra equivalía al salario de 30 días de salario. El número de pagas extras devengadas por el actor en los 827 días trabajados fue algo superior a cuatro.

5. El 12/07/06, los sindicatos más representativos, la representación de SEPI y la representación de

   RTVE, alcanzaron el Acuerdo para la Constitución de la Corporación RTVE incorporado al ramo de prueba de la parte actora como doc. nº 8, que se tiene aquí por reproducido, en cuyo apartado 7.f) pactaron: "Una comisión del CGI y de la empresa analizará la tipología de los actuales empleados no fijos del Grupo RTVE, al objeto de determinar cuáles son los distintos conjuntos de ellos que deben ser objeto de un tratamiento específico para cada uno de ellos, para su integración en la Corporación, sí así se estableciera, así como la cuantificación de trabajadores incluidos en cada uno de los anteriores conjuntos; dicha Comisión elevará a la Comisión de Seguimiento del presente acuerdo, antes de finales de julio de 2006, la anterior propuesta para que ésta adopte la decisión oportuna".

6. En desarrollo de lo pactado, la Dirección de RTVE y los sindicatos firmaron posteriormente un documento en el que se fijaban los criterios básicos para el desarrollo del apartado 7.f) antes mencionado (Doc. nº 9 de la parte demandante que se tiene aquí por reproducido). Conforme a dichos criterios, las personas que podrían integrarse a la Corporación serían las que cumplieran los criterios siguientes: "a) Personas con Contrato por obra o servicio, interinidad o de carácter artístico: deberá acreditarse prestación de servicio superior a 30 meses ininterrumpidos. Se entenderá Personas con Contrato por obra o servicio, interinidad o de carácter artístico: que no existe interrupción cuando el tiempo transcurrido entre contrato y contrato sea inferior a 91 días. b) Personas con cualquier tipo de modalidad de contrato laboral temporal que supere 42 meses de prestación de servicios en los últimos 6 años, a contar desde la fecha de la firma de Acuerdo. c) Personas con cualquier tipo de modalidad de contrato laboral temporal que superen 900 días de cotización en los últimos 3 años a contar desde el fecha de la firma del Acuerdo.". Posteriormente se acordó que la fecha tope para el cómputo de los 900 días sería la del 31/12/06.

7. El actor presentó escrito ante la Corporación RTVE el 26/06/07, solicitando el reconocimiento de la condición de fijo de plantilla, por entender que reunía los requisitos previstos en relación con el apartado 7.f) del Acuerdo mencionado en el HP quinto, teniendo en cuenta como días cotizados los considerados como "días cuota" en la legislación de Seguridad Social y sumándolos a los días naturales cotizados, no habiendo obtenido contestación.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Bartolomé ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 24 de noviembre de 2008 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Bartolomé , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid en fecha 13-6-08 en autos 746/08 sobre proceso ordinario, seguidos a instancia del recurrente contra Corporación de Radio y Televisión Española S.A. y Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.".

Por el letrado D. Enrique Lillo Pérez, en nombre y representación de D. Bartolomé , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2008 , recurso nº 2016/08.

Por providencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2009 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de febrero de 2010, en el que tuvo lugar.

1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si, a los efectos de alcanzar la fijeza del actor en la Corporación Radio Televisión Española, SAE, con arreglo a la cláusula 7.f) del Acuerdo de 27-7-2006 , transcrito en los antecedentes de esta resolución, han de computarse o no los denominados "días- cuota" correspondientes a la cotización a Seguridad Social por las pagas extraordinarias.

2. Según consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia, incombatido en suplicación, el 12 de julio de 2006 , los sindicatos y la nueva corporación RTVE llegaron a un acuerdo para la conversión de determinados contratos temporales en fijos, estableciendo con posterioridad los criterios básicos para el desarrollo del mismo. En un segundo Acuerdo fechado el día 27 del mismo mes y año, pactaron los siguientes criterios aplicables a dicha conversión [cláusula 7 .f)]: a) las personas con contrato de obra o servicio, de interinidad o de carácter artístico, que acreditaran una prestación de servicios superior a 30 meses ininterrumpidos; se entenderá que no existe interrupción cuando el tiempo transcurrido entre contrato y contrato sea inferior a 91 días; b) las personas con cualquier tipo de contrato laboral temporal, que superaran 42 meses de prestación de servicios en los últimos 6 años a contar desde la fecha de la firma del acuerdo; y c) personas con cualquier tipo de contrato laboral temporal "que superen los 900 días de cotización en los últimos 3 años" a contar desde la misma fecha. El demandante había prestado servicios para Televisión Española SA desde el 23 de agosto de 2004 al 18 de julio de 2005 mediante un contrato para obra o servicio determinado, cuyo objeto era la prestación de servicios como asesor cinematográfico para un determinado programa sobre esa materia. El 22 de agosto de 2005 suscribió un nuevo contrato de la misma naturaleza y con el mismo objeto, que no consta se hubiera extinguido a la fecha de la presentación de la demanda (8-8-2007). En ésta, el actor solicitaba que se le reconociera la fijeza en plantilla, con la categoría de redactor, y con arreglo al criterio de la letra c) de la cláusula convencional citada, en razón a que, según entendía, alcanzaba el periodo mínimo exigido de los 900 días de cotización en los últimos tres años, incluyendo en el cómputo los días-cuota correspondientes a las pagas extraordinarias.

   La sentencia de instancia desestimó la demanda y contra dicha resolución interpuso el actor recurso de suplicación, que tampoco obtuvo favorable acogida por la sentencia ahora impugnada. Esta resolución, dictada el 24 de noviembre de 2008 (R. 4477/08 ) por la Sección 6ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, con remisión a su propio criterio expresado en sentencias anteriores, tras analizar pormenorizadamente la ya antigua doctrina jurisprudencial que otorgó un determinado valor o eficacia carencial a esos denominados "días-cuota", sostiene, en síntesis, que, ni una interpretación literal (art. 1281 del Código Civil ), ni tampoco atendiendo a la intención de los contratantes (art. 1282 CC ), cabe concluir que puedan sumarse tales días-cuota, correspondientes a la pagas extraordinarias, a los efectos de computar el tiempo mínimo de servicios requerido por el citado Acuerdo.

3. En casación unificadora, el actor insiste en que la regla jurídica general es que, salvo que exista exclusión expresa, a los efectos de lograr la fijeza en plantilla, deben computarse como cotizados los días correspondientes a las pagas extraordinarias. Al mencionar en su recurso varias sentencias, según decía, favorables a su tesis, se le requirió para que seleccionara una de ellas. No habiendo dado respuesta al requerimiento, y conforme al criterio mantenido por este Tribunal, se tuvo por seleccionada, sin posterior oposición del recurrente, la más moderna, esto es, la también dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, esta vez por su Sección 1ª, el 22 de septiembre de 2008 (R. 2016/08 ), firme desde el 21 de octubre de 2008. La empresa demandada ha impugnado el recurso, aduciendo, en primer lugar, la falta de contradicción entre las sentencias sometidas el juicio de identidad. El Ministerio Fiscal acepta la contradicción y, al entender acertada la sentencia referencial, considera procedente el recurso.

   La sentencia de contraste recayó igualmente en un proceso ordinario instado por una trabajadora que también prestaba servicios para la Corporación de RTVE SA y que así mismo reclamaba la declaración del derecho a integrarse como fija de plantilla en la entidad demandada. Consta en ese caso, igual que en la sentencia recurrida, que la actora tenía reconocido, por sentencia firme, el carácter laboral e indefinido de la relación, en su caso, desde el 6 de septiembre de 2004 . El debate en suplicación también se centró en determinar si deben computarse los días-cuota correspondientes a las pagas extraordinarias, a los efectos de completar el periodo exigido por la cláusula 7.f).c) del Acuerdo de 27-6-2006. La Sección 1ª de la Sala de Madrid sostiene, en esencia, confirmando así la sentencia de instancia, que ni la interpretación gramatical, ni la sistemática, ni lo que entiende como intención de los contratantes, permiten concluir que aquélla cláusula equipare el día cotizado con el día natural trabajado, a los efectos del cómputo del tiempo mínimo de servicios exigidos para alcanzar la fijeza, por lo que toma en consideración los días-cuota correspondientes a las pagas extraordinarias y, al superar la actora de este modo el tiempo mínimo requerido, termina estimando su pretensión.

4. Las sentencias comparadas son claramente contradictorias, en los términos que exige el art. 217 de la LPL , porque, siendo prácticamente idénticos los supuestos planteados y tratándose de la interpretación de la misma disposición pactada, una (la recurrida) no toma en consideración los referidos días-cuota, con la consecuencia de desestimar la demanda de fijeza porque sin ellos el actor no alcanza el período necesario, mientras que la otra (la referencial) los computa y acoge favorablemente idéntica pretensión porque con ellos sí lo alcanza. Parece oportuno recordar que esta Sala ha señalado con reiteración que "lo determinante para la contradicción son los hechos, fundamentos y pretensiones, no los argumentos de las sentencias ni las normas en que se apoyan" (TS 25-5-95, R. 2876/94; 17-4-96, R. 3078/95; 16-6-98, R. 1830/97; 10-4-01, R. 3192/00; 6-3-02, R. 1367/01; y 10-2-05, R. 949/04 ); y ello porque, como dijo la sentencia de 10 abril 2001 (R. 3192/2000 ), "que los fundamentos jurídicos de las sentencias sean distintos, forma parte de la contradicción de los pronunciamientos [como es lógico, las sentencias razonarán siempre de forma diferente si sus fallos son opuestos] pero no de la identidad de las controversias".Y en este caso, como vimos, los hechos y las pretensiones son coincidentes, aunque las extensas y muy razonadas argumentaciones de las dos resoluciones sometidas al juicio de identidad sean radicalmente diferentes, como opuestos y diferentes son también, y esto es los decisivo, ambos fallos.

1. El recurrente articula, formalmente, tres motivos de casación. En el primero se limita a resaltar la existencia de contradicción entre las sentencia comparadas y a sostener, en resumen, que la doctrina correcta se encuentra en la resolución referencial, citando en favor de su posición varias sentencias de esta Sala IV del Tribunal Supremo (TS 13-2-1997 y 22-12-2000, R. 3359/96 y 1712/00 ) que tratan sobre el problema de los días-cuota. El segundo, amparado expresamente en el art. 205.e) de la LPL , denuncia la infracción, por interpretación errónea, del apartado c) del punto 7.f) del Acuerdo del 27-7-2006, así como, según dice, de "las reglas normativas establecidas en las normas de seguridad social [cita al respecto los arts. 112.bis, 161.3.c) y 210.1 de la LGSS, y el art. 3.3 del RD 625/85 ], en virtud de las cuales solo se excluye el cómputo de los días cuota de pagas extraordinarias cuando se hable de días de cotización en aquellos supuestos legales en que la propia disposición de la ley de Seguridad Social así lo establece de manera explícita y rotunda". El tercero , en fin, amparado también el art. 205.e) LPL , denuncia la infracción, así mismo por interpretación errónea, de la misma cláusula 7.f), apartado c), del Acuerdo de 27-7-2006, ahora en relación con los arts. 1281, 1284 y 1285 del Código Civil y con las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1973 [sic] y 21 de septiembre de 1998 , sosteniendo fundamentalmente, además, que la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida priva de efecto alguno al mencionado apartado c) porque, entendido sin días-cuota, en nada se diferencia de los apartados (a y b) anteriores.

2. El recurso entero, que propone exactamente el mismo debate que ya planteó en suplicación, no puede tener favorable acogida porque, tratándose en realidad de una sola cuestión jurídica, cual es la interpretación y alcance que merezca la repetida cláusula 7.f.c) del Acuerdo de 27-7-2006 , la solución dada por la sentencia impugnada, a pesar del encomiable esfuerzo argumental que en sentido contrario se hace en la resolución de contraste, es la que mejor se acomoda a los términos concretos y literales que figuran en el Acuerdo en cuestión, a los criterios hermenéuticos previstos en nuestro ordenamiento y a cualquiera de las disposiciones e interpretaciones jurisprudenciales que tratan sobre el valor o repercusión de las cotizaciones correspondientes a las pagas extraordinarias de los trabajadores en las prestaciones de nuestro sistema de Seguridad Social.

3. En efecto, en primer lugar, empezando por el Acuerdo en cuestión, ni en el mismo se aprecia confusión alguna entre los tres supuestos que contempla, ni el que se recoge en el apartado c) queda vacío de contenido si se interpreta del modo que lo ha hecho la sentencia recurrida. Como en ésta se explica acertadamente, el Acuerdo prevé tres posibilidades o tres maneras diferentes de acceder a la condición de fijo: 1. - La regulada en el apartado a) comprende a los trabajadores con contratos para obra o servicio determinado, interinidad o de carácter artístico, y para lograr la fijeza se les exigen más de 30 meses (en principio, 900 días naturales) de prestación de servicios y que, si existen, las interrupciones entre esos contratos nunca superen los 91 días; 2. - La prevista en el apartado b), que afecta a los trabajadores con cualquier tipo de contrato temporal, con interrupciones o no, pero que hayan prestado servicios, al menos, durante 42 meses en los últimos 6 años; y 3. - La que, según se dice, podría afectar al demandante, contemplada en el apartado c), que incluye a los trabajadores con cualquier tipo de contrato temporal que superen "900 días de cotización", igualmente con interrupciones o no, pero que reúnan dicha requisito a lo largo de los 3 últimos años.

   Es evidente, pues, que se trata de tres situaciones distintas a las que los firmantes del Acuerdo han querido dotar de una misma consecuencia. Y aunque en la última, la del apartado c), se hable de días de cotización, el concepto e incluso el término que prima, al igual que sucede en las dos anteriores, no es el de la contribución al sistema de Seguridad Social (cotización), sino el temporal (días) de la prestación real y efectiva de servicios en la empresa, que, lógicamente, es el parámetro determinante del excepcional proceso de "regularización" para alcanzar la fijeza pactado en la entidad empresarial recurrida. Incluso, en una interpretación literal del propio Acuerdo, los "días de cotización" no pueden ser más que los 365 días naturales que tiene el año, siendo así que la cotización de las pagas extraordinarias corresponden normalmente a meses completos, no a "días", y, en cualquier caso, como en seguida se verá con más detalle, los efectos de esa cotización, como norma general en nuestro ordenamiento, no repercuten en el período mínimo necesario para reunir o alcanzar la carencia exigida para lucrar una prestación, sino en el cálculo o determinación su cuantía.

4. Por otro lado, en contra de lo que el demandante sostiene, la regla general en el ámbito específico de la Seguridad Social (si es que, como pretende, se quiere recurrir a ella por analogía) es que las cotizaciones correspondientes a las pagas extraordinarias (los denominados "días-cuota") únicamente inciden en el importe o cuantía concreta de las bases económicas (porcentaje y base reguladora) sobre las que calcular las prestaciones del sistema público de Seguridad Social, pero nunca, salvo la excepción histórica a la que seguidamente aludiremos, en la determinación de los períodos mínimos de cotización necesarios (períodos de carencia) para alcanzar aquellas prestaciones, que sería (por analogía, se insiste) el verdadero problema sobre el que versa el presente proceso porque también aquí se reivindican con el exclusivo objeto de alcanzar el período temporal determinante de la fijeza.

   Lo que el recurrente denomina "excepciones", esto es, las alusiones a las cotizaciones por pagas extraordinarias o días-cuota que se contienen en los artículos 112 bis, 161.3 y 210.1 de la Ley General de la Seguridad Social , o en el artículo 3.3 del Reglamento del desempleo (RD 620/1985 ), no constituyen más que disposiciones normativas expresas, en la misma dirección que la regla general, con la posible finalidad de excluir cualquier interpretación que, como la que de forma claramente excepcional, había efectuado una antigua doctrina jurisprudencial en recurso de casación en interés de ley (TS10-6-1974 ).

   "Es cierto que la sentencia de esta Sala de 10 de Junio de 1974 , dictada en interés de la ley, ha mantenido que cuando la ley exige determinado número de días de cotización "deben contabilizarse 'cotizaciones', pues ... los textos legales no imponen, ni de sus términos puede deducirse, una distinción entre los efectos que produce la cotización por las pagas ordinarias y por las extraordinarias"; pero no puede olvidarse que esa misma sentencia se cuidó de fijar el ámbito y el alcance de tal regla, y así precisa que "la cotización por las gratificaciones reglamentarias de 18 de Julio y Navidad aprovecha para los dos efectos" siguientes, a saber, por un lado, "conceder el derecho a la prestación", es decir ser tenidas en cuenta al objeto de la cobertura del período de carencia preciso a tal fin, y por otro lado "calcular la cuantía de las bases tarifadas", lo que en definitiva incide sobre el montante de la base reguladora de la prestación. Y es obvio que el tema de que se trata en esta litis está claramente fuera del radio de acción de esos "dos efectos", por lo que no es posible mantener que le es aplicable la doctrina de esta sentencia que comentamos; máxime cuando los fines y objetivos a que responde el porcentaje que regula el art. 155-1 de la Ley General de la Seguridad Social , son claramente diferentes de aquéllos que son propios del período de carencia y del importe de la base reguladora" (TS 27-1-1998, R. 2145/97).

   Esa jurisprudencia, aplicada ya, entre otras, en nuestras sentencias de 3-3-1992 y 24-1-1995 (R.

   1412/91 y 735/94), y reiterada, también entre otras muchas, en las más recientes de 20-6-2002 (R. 1463/01), 25-6-2008 para trabajadores a tiempo parcial (R. 2502/07) y 27-10-2009 para trabajadores españoles emigrantes a países comunitarios (R. 311/09 ), tenía el único alcance, no previsto expresamente en las normas que interpretaba, de completar de manera ficticia los períodos mínimos de cotización requeridos para lucrar las pensiones de jubilación e incapacidad permanente.

   La regla general, pues, a efectos de delimitar los períodos temporales de cómputo, siempre ha sido la de equiparar días de cotización a días de trabajo cotizado; y la excepción la de computar como días de prestación laboral los días-cuota por pagas extraordinarias. Incluso aquel limitado efecto admitido por la jurisprudencia también ha resultado afectado por la actual regulación legal, por disposición expresa del art. 161.1.b) de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , cuando ordena que las cotizaciones por las pagas extraordinarias ya no se tendrán en cuenta ni siquiera "a efectos del cómputo de los años cotizados" respecto a la pensión de jubilación (antes lo había hecho la Ley 35/2002 en el art. 161.3 .d LGSS respecto a la jubilación anticipada), eliminando así cualquier otro elemento o parámetro que no sea el de los días realmente cotizados y que coincidan con días efectivos de prestación de trabajo.

5. Pero es que, en fin, el tratamiento excepcional que el recurrente postula, tendría aquí menos cabida aún si reparamos y tenemos en cuenta que el propio Acuerdo en cuestión, de ser interpretado en la forma extensiva que se solicita, podría afectar negativamente a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo publico (pueden verse al respecto, referidas incluso a RTVE, nuestras sentencias de 24-7-2008 y 3-4-2009, R.3964/07 y 773/07, o, en términos generales, las de 14-12-2009 y 4-2-2010, R. 1654/09 y 1857/09 ), porque el tan repetido Acuerdo ya parece constituir en sí mismo (aunque este problema, al no haber sido planteado por ninguna de las partes del pleito, no pueda ser tratado en profundidad por la Sala) un caso límite en la materia.

De conformidad con lo razonado, y pese al contrario parecer del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso. Sin costas Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.