STSJ Galicia 5425/2009, 3 de Diciembre de 2009
| Ponente | PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:11025 |
| Número de Recurso | 3450/2009 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 5425/2009 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO SUPLICACION 3450 /2009
CRS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
A CORUÑA, TRES DE DICIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0003450 /2009 interpuesto por Jose Ángel contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Ángel en reclamación de DERECHOS FUNDAMENTALES siendo demandado ZENA GRUPO DE RESTAURACION, S.A.U., Abilio . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000991 /2008 sentencia con fecha cinco de Marzo de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El trabajador D. Jose Ángel, mayor de edad, cón D.N.I. nº NUM000 y afiliado al sindicato CC.00., presta servicios para la empresa ZENA, GRUPO DE RESTAURACIÓN, S.A., con CIF N° A-28376762, en el centro de trabajo dependiente de dicho grupo empresarial, Restaurante "Nostrus", sito en el centro comercial Carrefour de Lugo como trabajador fijo, a tiempo parcial y ostentando la categoría profesional de preparador de restauración moderna, grupo profesional 11, recibiendo retribución de 670 euros mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. D. Abilio, mayor de edad y con ONI n° NUM001, es el gerente operacional de la zona norte de España, de la empresa demandada.
En fecha 11 de julio de 2008 el actor remitió un burofax a la empresa demandada, en el que solicitaba la transformación de su contrato, en uno a tiempo total. El contenido de la comunicación era el siguiente: "Muy Sr. Mío; Me pongo en contacto con Usted, en calidad de trabajador de la empresa de la que ostenta representación con el objeto de poner en su conocimiento los siguientes hechos. Presto servicios para su empresa en el centro de trabajo dependiente de su grupo, Restaurante "Nostrus", sito en el centro comercial Carrefour de Lugo, desde fecha 12-O7-1999 con un contrato fijo indefinido con la categoría profesional de camarero, con una jornada a tiempo parcial, aunque temporalmente con ampliaciones de jornadas sobre todo en la temporada de verano o Navidad o en situaciones de necesidad de la empresa. Durante todo este tiempo de prestación de servicios he manifestado verbalmente en numerosas ocasiones a los distintos responsables del Restaurante en Lugo mi deseo de acogerme a una ampliación a tiempo total de mi jornada de trabajo de forma permanente. Según lo dispuesto en el articulo 12 del Convenio Colectivo de empresa. relativo a los contratos a tiempo parcial "En los casos de aumento de plantilla o vacante o necesidad de contratación a tiempo parcial de mayor jornada, en relación al mismo grupo profesional y en igualdad da condiciones y de idoneidad para el puesto, tendrán prioridad sobre las nuevas contrataciones". A pesar de lo anterior, durante los últimos años y en la actualidad se han efectuado contrataciones temporales de personal de mi misma categoría y grupo profesional en dicho centro y se ha ampliado la jornada de varios compañeros una vez que lo han solicitado o sin mediar tal solicitud. Como desconozco cuál es el motivo por el que no se me amplía la jornadas a pesar de que - como manifesté más arriba lo he solicitado en numerosas ocasiones, es por lo que, mediante la presente, SOL/CITO, tenga a bien efectuar la conversión de mi contrato de trabajo a tiempo parcial en uno a tiempo total, en cuanto sea posible, en aplicación de los dispuesto en el Convenio Colectivo citado o, en caso contrario, se me pongan las razones por los que no se me procede a tal ampliación. Agradeciendo la atención prestada, rogaría pues una contestación a mi solicitud con la mayor prontitud posible, no sin antes dar testimonio de su consideración más distinguida./ Tercero.- Durante los años 2007 y 2008. la empresa demandada no ha realizado ampliaciones de jornada de manera permanente: ni ha contratado a ningún trabajador de forma permanente, a tiempo completo y con jornada fija, en la misma categoría profesional que el actor, ni tampoco a tiempo parcial. La empresa realizó alguna contratación, a tiempo parcial, de manera temporal para puesto distinto al desarrollado por el demandante. Hecho que consta en la certificación emitida por la empresa, que se encuentra unida a las actuaciones./ Cuarto.- Dña. Remedios, gerente del centro de trabajo donde desarrolla su labor profesional el actor, estuvo de permiso por matrimonio y vacaciones desde el 3 de julio hasta el 28 de julio de 2008./ Quinto.- El demandante, en varias ocasiones, ha pedido explicaciones a la gerente del restaurante, de cuando le iban a pagar el exceso de jornada, que estaban realizando todos los días./ Sexto.- El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargo de representación unitaria o sindical de los trabajadores./ Séptimo.- El 8 de octubre de 2008 se celebró el preceptivo acto de conciliación en materia de Varios (Reclamación de Derecho) ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacions Laborais de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin efecto.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestimando la demanda interpuesta por D Jose Ángel contra la empresa ZENA, GRUPO DE RESTAURACIÓN, S.A. y D Abilio, absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos deducidas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D Jose Ángel contra la empresa Zena, grupo de restauración SA y D Abilio, y absolvió a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.
Se alza en suplicación la representación procesa, de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del articulo 191 de la LPL pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.
La representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes revisiones:
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- En primer lugar interesa la Modificación/adición al HDP 1 de la sentencia de instancia a fin de que se sustituya el segundo párrafo a continuación de trabajador fijo a tiempo parcial de 26 horas semanales, por el siguiente :".... Y ostentando la categoría profesional de camarero, hasta que en el mes de julio de 20008, la empresa le modifico dicha categoría en nomina pasando a ostentar la de preparador de restauración moderna, grupo profesional 11, recibiendo una retribución e 670,00 euros mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias ..."y asimismo se añada un nuevo párrafo con el siguiente tenor :" Al trabajador se le han realizado ampliaciones de jornada a tiempo total, como la efectuada en fecha 21 de mayo de 2007 hasta el 20 de septiembre de 2007. Sin embargo dichas ampliaciones no han tenido reflejo en su vida laboral a efectos de cotización". Permaneciendo idéntico el último párrafo del hecho en cuestión.
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- En segundo lugar pretende la Modificación del HDP 3 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal:" En los años 2007 y 2008 se efectuaron 4 contrataciones de personal en la misma categoría profesional que al actor le figura...
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