STS, 28 de Febrero de 1990

El actor interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social, contra expresada demandada, en la que tras exponer los hechos, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare el despido radicalmente nulo o improcedente.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según es de ver en acta. Y recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Con fecha 23 de noviembre de 1988, se dicta sentencia en la que consta el siguiente fallo: «Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por don Ignacio contra "FOCSA" ("Fomento de Obras y Construcciones, Sociedad Anónima" en su representación legal), declarando procedente el despido de que fue objeto dicho actor; y asimismo declarando extinguido el contrato laboral que unía a las partes sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación».

En la anterior sentencia se declara probado: «1.° El actor don Ignacio, domiciliado en Roquetas de Mar (Almería), ha prestado sus servicios para la Empresa demandada "FOCSA", con reconocimiento de antigüedad desde la fecha 12 de diciembre de 1979, con la categoría de conductor y salario de 130.000 pesetas mensuales. 2? En 19 de septiembre de 1988 fue despedido mediante comunicación escrita del siguiente tenor: "En Roquetas de Mar, Almería, a diecinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho. Habiéndose instruido expediente disciplinario contradictorio, por su cualidad de Delegado de Personal de la Empresa 'Fomento de Obras y Construcciones, S. A.', al trabajador de la misma don Ignacio, en base a los hechos puestos en conocimiento de ella por el Encargado de la Sección de Servicios en el Centro de trabajo de Roquetas de Mar, Almería, donde el Encargado prestada sus servicios los días 20 y 22 de julio del presente año, a sus 21.45 y 13.00 horas respectivamente. Seguidos todos los trámites legales establecidos por la normativa vigente, desde su iniciación el día 28 de julio de 1988, hasta esta fecha, en que concluye el mismo, este Instructor, don Gerardo, con la presencia del Secretario don Luis Miguel, hace constar, que previas las diligencias practicadas, consistentes en: Primera. Comunicación de los hechos por el Encargado de la Sección de Servicios al Jefe de Servicios y posterior constatación de los mismos. Segunda. Diligencias practicadas a los trabajadores presentes en los hechos y que a continuación se relacionan: Don Inocencio, don Juan Antonio, don Juan, don Ángel Jesús, don Domingo, don Pablo . Consistiendo dichas diligencias en un único cuestionario de preguntas referidas a los hechos, objeto del presente expediente, al que cada uno de los trabajadores relacionados contestó según su criterio. Tercero. Comunicación del pliego de cargos y proposición de pruebas y descargos al expedientado. En virtud de las pruebas y diligencias practicadas, este Instructor llega a las conclusión de declarar probados los siguientes hechos probados: Primero. Que don Ignacio es el autor de los insultos hacia la Empresa recogidos en el presente expediente; así como el intento de convocatoria de huelga injustificada, con el fin claro y evidente de perjudicar gravemente los intereses de la Empresa, de los propios trabajadores y de la sociedad ya que de haber prosperado hubiera lesionado el orden establecido en el municipio donde se realiza la actividad de recogida de basuras. Segundo. Que el expedientado, don Ignacio, a la vista de las declaraciones de sus propios compañeros, perseguía su propio protagonismo, creando unos supuestos problemas económicos, que nunca han existido y que de existir alguna vez la vía adoptada por el señor Ignacio no es la apropiación. Tercero. En el escrito de descargos presentado a este Instructor, el expedientado no presenta prueba alguna para su práctica, limitándose tan sólo a decir que su actuación es debida a una negativa de la Empresa de facilitar información y que los insultos proferidos no eran con ánimo de dañar a la Empresa, sino según se desprende de dicho escrito un cierto acaloramiento motivado por la -supuesta- negativa de información por la Empresa. Cuarto: Queda probado, que don Ignacio, cuando el día 20 de julio reunió a los trabajadores anteriormente citados en los locales de la Empresa, lo hizo premeditadamente sin previo aviso de convocatoria ya que se personó en los mismos con bastante tiempo de anticipación a su hora acostumbrada de entrada, como así lo manifiestan los propios trabajadores. Quinto. En cuanto a la persistente alegación de que los hechos se desencadenaron por la negativa de la Empresa a facilitarle una determinada información por él solicitada, ha quedado probado, igualmente, que no es cierto dicho extremo, toda vez que el señor Ignacio, no había solicitado ningún tipo de información a la Empresa con anterioridad al día 20 de julio de 1988, fecha esta en la que se produjeron parte de los hechos recogidos en el presente expediente, ya que la demanda de información por el expedientado se realizó el día 22 de julio, fecha en la que nuevamente se repitieron los insultos, objeto del presente expediente, por lo que no se puede tener en cuenta la manifestación del señor Ignacio, de que la Empresa le había negado la tan repetida información. Sexto. En el escrito de descargos presentado por don Ignacio, además de no presentar ni aportar ninguna alegación válida para desvirtuar los hechos imputados, lo basa fundamentalmente en recordarle a este Instructor los derechos que le ampara el Estatuto de los Trabajadores como Delegado de Personal; pero un gran conocedor de la Ley 8/1980, como parece ser el Sr. Ignacio, debe saber que el mismo precepto legal no recoge como vías de actuación las adoptadas por él y por tanto no se le puede tener en cuenta el atenuante de desconocimiento de la Ley, siendo por tanto responsable único de los hechos por él realizados con un total desprecio de la norma. Por tanto, en virtud de los anteriores hechos, por este Instructor, se dicta la siguiente resolución: estando los hechos imputados a don Ignacio, Delegado de Personal, suficientemente probados y demostrados, y estando los mismos inmersos en el artículo 97 de la Ordenanza de Trabajo para la Limpieza Pública, Riegos, Recogida de Basuras y Limpieza y Conservación de Alcantarillado, además de constituir conforme a la legislación general vigente falta muy grave, como tal ha de calificarse y proponer por tanto la sanción de despido, prevista en el artículo 98 del invocado cuerpo legal, como sanción más adecuada a las faltas cometidas". 3 Consta acreditado la certeza de los hechos que al actor se le imputan y constituyen el fundamento del despido. 4 El actor al tiempo del despido y de los hechos referidos ostentaba el cargo de "Delegado de Personal", habiéndose instruido en su razón el pertinente expediente según consta. 5 Con fecha 24 de junio de 1988 297 los trabajadores, que constituyen la plantilla fija de la Empresa demandada, y ésta, suscribieron acuerdo, obrante en autos y que damos por reproducido, reconociendo a aquéllos, y en razón a las circunstancias que refiere, "un descanso compensatorio además de un plus especial en compensación por la modificación de su habitual sistema de descanso". 6 Tal acuerdo sólo alcanzaba a la plantilla fija de la Empresa y no, como era obvio, a quienes por circunstancias extraordinarias y como refuerzo eventual fueran contratadas. No obstante el actor y el restante miembro de la "representación unitaria" se interesaron en los aludidos contratos dirigiéndose, el 21 de julio de 1988 a la Empresa solicitando tales contratos. Tal solicitud en 29 de julio de 1988 fue atendida por la demandada remitiéndole "modelo" de tales contratos; anotando, en 25 de agosto de 1988, "no se han podido entregar antes porque en el Instituto Nacional de Empleo no lo han podido proporcionar hasta la fecha". Se da por reproducido, igualmente, el documento de referencia. 7 Que en la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales».

Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación por infracción de ley a nombre de don Ignacio, y recibidos y admitidos los autos en esta Sala por su Letrado señor Martín Aguado, en escrito de fecha 19 de julio de 1989, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: Primero, segundo y tercero. Al amparo del artículo 167 número 5 de la Ley de Procedimiento Laboral por error de hecho en la apreciación de la prueba. Cuarto. Al amparo del artículo 167 número 1 de la Ley de Procedimiento Laboral por violación el artículo 64.1.6 del Estatuto de los Trabajadores . Quinto. Al amparo del artículo de 167 número 1 de la Ley de Procedimiento Laboral por violación del artículo 68 d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 20 y 28.1 de la Constitución, así como la doctrina legal emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, en relación con la libertad de expresión y el principio de libertad sindical. Sexto. Al amparo del artículo 167 número 1 de la Ley de Procedimiento Laboral por aplicación indebida del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores . Terminaba suplicando se dicte sentencia que case la recurrida.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de febrero de 1990, lo que tuvo lugar.

El demandante don Ignacio es Delegado de Personal de la entidad demandada, «Fomento de Obras y Construcciones, S. A.» («FOCSA»), y deduce contra la misma pretensión de nulidad radical (y subsidiariamente nulidad simple o, en su caso, improcedencia) del despido acordado por la Empresa el día 19 de septiembre de 1988, y que le fue comunicado mediante carta de igual fecha. La sentencia de instancia es desestimatoria de la demanda, y contra ella interpone el actor recurso de casación por infracción de ley y doctrina legal que formaliza en seis motivos, los tres primeros al amparo del artículo 167 número 5 de la Ley de Procedimiento Laboral, y los tres últimos al amparo del artículo 167 número 1 de la misma Ley.

Por razones de método deben examinarse en primer lugar y conjuntamente los motivos quinto y sexto, dada la directa relación que mantienen entre sí. Con el motivo quinto se denuncia la violación del artículo 68.d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículo 20 y 28.1 de la Constitución, así como de la doctrina legal emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en relación con la libertad de expresión y el principio de libertad sindical. Con el motivo sexto se alega la aplicación indebida del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores . Con la pretensión impugnatoria así formulada sitúa el recurrente el tema de debate en el ámbito del ejercicio del derecho de crítica de la actividad empresarial como concreta manifestación de una de las garantías reconocidas a los representantes de los trabajadores (artículo 68.d), y que se inserta a nivel constitucional en el ámbito de la libertad de expresión (artículo 2).

El tema ya ha merecido la atención de la Sala, siendo oportuno hacer al efecto las siguientes consideraciones: a) el enjuiciamiento del despido debe abordarse en todo caso con criterio gradualista, tendente a establecer una adecuada proporción y correspondencia entre conductas y sanciones, y con criterio individualizador, atendiendo a las peculiaridades de cada caso concreto (sentencias de 13 y 24 de noviembre de 1986 y 17 de noviembre de 1988); b) tratándose de manifestaciones críticas en el ámbito de la relación laboral, ha de intentarse la obtención del necesario equilibrio entre el derecho de los trabajadores a la libre defensa de las propias ideas y opiniones y el obligado respeto al prestigio de la Empresa y a la dignidad y honor de las personas físicas que la integran; en relación con ello debe procurarse asimismo que los condicionamientos al ejercicio de tal derecho por los trabajadores no sean propiamente restricciones derivadas del reconocimiento de un deber genérico de lealtad, con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, que, entendido así, no resultaría acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales y con el reconocimiento del conflicto cuya legitimidad general ampara el texto constitucional (sentencias de 13 y 24 de noviembre de 1986); c) los límites de la libertad de expresión deben determinarse en función principalmente del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquéllas se producen (sentencias de 6 de marzo y 24 de noviembre de 1986); y d) siendo ejercitado tal derecho de expresión o crítica por un operario con cargo representativo, ha de reconocérsele un amplio margen de libertad y de discrecionalidad, por mor de las garantías reconocidas en el precitado artículo 68, en relación con los artículos 7 y 28 de la Constitución, de modo que es en el exceso en donde podrá apreciarse a aquél una antijuridicidad más o menos intensa, que pueda justificar la sanción y, en su caso, la gravedad de la misma (sentencia de 9 de julio de 1986).

La conducta del actor, objeto de sanción, se concreta en los hechos acaecidos durante los días 20 y 22 de julio de 1988: el día 20 manifestó ante unos obreros que la Empresa «estaba abusando, robando y engañando a los trabajadores y al Ayuntamiento ya que no paga la parte proporcional del dinero al personal contratado en verano», y el día 22, en ocasión de entregar un escrito en las oficinas, manifestó en presencia del Jefe de Servicios y del Encargado de Servicios y Delegado de Personal que la Empresa estaba cometiendo un atropello y un robo a los trabajadores. Es indudablemente ofensivo el significado de las palabras vertidas por el demandante y recurrente contra la Empresa, por lo que en principio tiene explicación la reacción sancionatoria de ésta. Sin embargo, un examen más detenido del supuesto de autos aboca a otra conclusión, según seguidamente se expone.

Habiendo de ser enjuiciada la conducta del demandante en función de las diversas circunstancias concurrentes, debe advertirse, en primer lugar, que dicha conducta se produjo en relación con el cargo representativo que aquél ostentaba en la Empresa, en cuanto actuó en defensa de lo que estimaba eran los derechos de determinados operarios (personal contratado en verano), intentando patentizar ante determinados compañeros el desconocimiento de tales derechos por parte de la Empresa. En segundo lugar, es claro que no hubo una precisa y directa imputación ni en cuanto a hechos concretos ni en cuanto a personas determinadas, sino que la manifestación del actor se produjo en términos generales. No parece dudoso, en el contexto expresado, que la intención del demandante era destacar el supuesto incumplimiento por la Empresa de compromisos que, a su entender, había contraído, y no precisamente el imputar hechos con relevancia jurídico-penal. Por último, y como consecuencia de lo expuesto, cabe afirmar que no existió en la actuación del operario un propio «animus iniuriandi», sino una mera finalidad de defensa de aquellos a quienes representaba («animus defendendi» y «animus criticandi»). Ciertamente, el operario recurrente utilizó unas expresiones verdaderamente constitutivas de excesos verbales, los cuales evidencian un «plus» de antijuridicidad en su actuación. Pero por las razones expuestas, valorando dicha actuación conforme a los ya mentados principios de individualización y proporcionalidad, que recogen el criterio de graduabilidad de faltas y sanciones, no se aprecia que tales excesos verbales tengan en el presente caso la suma gravedad que se precisa para estimar justificada la imposición de la máxima sanción, cual es la de despido. Ello comporta la procedencia de la estimación de los motivos de recurso que se examina, y excusa el examen de los demás motivos.

En conformidad con las previsiones del artículo 1.715 número 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimado el recurso «la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate». Se hace preciso, por ello, calificar la naturaleza del despido del actor, visto que en la demanda se postula la declaración de su radical nulidad y, subsidiariamente, la nulidad simple o, en su caso, improcedencia del mismo.

Según reiterada doctrina jurisprudencial de innecesaria cita son discriminatorios y nulos «a radice» los despidos que, atendida su causa, constituyen una efectiva infracción o desconocimiento de derechos fundamentales. Entre ellos se hallan aquellos que conculcan el derecho de libertad sindical (véanse artículos 7 y 28 de la Constitución ), en cuyo ámbito se comprenden los despidos de operarios por razón de su condición de representantes de los trabajadores. Las dificultades de acreditar la motivación antisindical se obvian trasladando al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido; en efecto, se afirma en la sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1981, que «un principio de justicia, que opera en el tratamiento de las reglas de la prueba, apoya la conclusión de que asuma el empresario la carga de probar los hechos generadores de la extinción de la relación laboral, bien constituyan causa legítima subsumible en alguna de las de ruptura unilateral de aquélla, a impulso del empresario, bien, sin legitimar el despido por causas excluyentes de su procedencia o por incurrir en nulidad, se presenten razonablemente con ajenos a todo propósito discriminatorio atentatorio a un derecho constitucional».

En el supuesto de autos los hechos que constituyen la causa del despido, ya referenciados, no son suficientes para justificar tal decisión empresarial (según anteriormente se razonó), pero sin embargo, tienen unas connotaciones de exceso verbal (a que también se hizo alusión) que excluyen, en el ámbito de un ponderado y razonado análisis de los mismos, el ánimo discriminatorio y antisindical por parte de la Empresa. No procede, pues, predicar del despido de autos el efecto de nulidad radical. Tampoco se está ante un supuesto de nulidad simple, pues se han observado las garantías previstas en los artículos

55.1, 68.a) y concordantes del Estatuto de los Trabajadores . Se trata, en consecuencia, de un despido improcedente, previsto en el artículo 55 número 3, párrafo primero, «in fine», del Estatuto.

Las consecuencias del despido improcedente se hallan previstas en el artículo 56 del Estatuto, y se han de determinar en el supuesto de autos partiendo de los datos siguientes: a) la opción a que se refiere dicho precepto corresponde al demandante por su condición de delegado de personal; b) la antigüedad, categoría y salarios se expresan en el ordinal primero del relato fáctico, siendo, respectivamente, de 12 de diciembre de 1979, conductor y 130.000 pesetas mensuales; c) el despido se produjo en fecha 19 de septiembre de 1988.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, pronunciamos el siguiente