STS, 20 de Marzo de 1990
| Ponente | JUSTO CARRERO RAMOS |
| ECLI | ES:TS:1990:9923 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 995.-Sentencia de 20 de marzo de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Hachís. Notoria importancia de la cantidad poseída.
NORMAS APLICADAS: Art. 344 CP. Art. 849.1." LECr .
DOCTRINA: Siendo doctrina predominante que la cantidad de notoria importancia empieza, para el
hachís, a partir de 1 kg. y pudiendo estimarse que hasta 50 grs. se destinan al autoconsumo, aún
queda un margen de exceso, teniendo en cuenta que se ocupó al recurrente casi 2 kg. de dicha
sustancia, justificativo de la importancia relevante que estimó el Tribunal.
En la villa de Madrid, a veinte de marzo de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Casimiro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 4 de julio de 1986, que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y ponencia para este trámite del Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador de los Tribunales don José Luis Pinto Marabotto.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Marbella, instruyó sumario al núm. 92 de 1985, que una vez concluso, fue remitido a la Audiencia Provincial de Málaga, que en fecha 4 de julio de 1986, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Probado y así se declara, que el día 1 de octubre de 1985 fuerzas de la Policía Nacional sorprendieron en la carretera Nacional 340 (Cádiz-Barcelona), Km. 187, la furgoneta MI-....-Q, propiedad del procesado Casimiro, mayor de edad penal y sin antecedentes penales, el cual iba en la misma, siendo acompañado por su hermano Benedicto, mayor de edad penal y sin antecedentes penales, encontrándose en el interior del vehículo 200 bolas con un peso de 1.900 gramos de hachís, nocivo para la salud y sometido a Control de Estupefacientes Listas I y IV del Convenio Único, propiedad de Casimiro, que había adquirido de terceras personas no identificadas, y que, al menos en parte, destinaba a su posterior enajenación, consumiendo al día lo más tres cigarros de hachís, sin que conste que Benedicto, al que se le ocupó como de su propiedad 203.000 ptas. tuviera participación en las drogas, ni conocimiento de su transporte.
La Audiencia de instancia, estimó que los indicados hechos probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 344, párrafos 1." y 2.° del CP . De dicho delito, se considera criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Casimiro, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, habiéndose dictado el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Casimiro, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y un día de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de las costas procesales en la proporción de una mitad, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa, y reclámese del Juzgado instructor el ramo correspondiente de responsabilidades civiles, terminado conforme a Derecho. Dése a la droga y puñal intervenido, cuyo comiso se decreta, el destino legal. Así como debemos absolver y absolvemos al procesado Benedicto del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales, devolviéndose al mismo la cantidad intervenida de dinero. Comuníquese esta sentencia a la Dirección de la Seguridad del Estado y Ministerio de Sanidad y Consumo.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el procesado Casimiro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo del núm. 1." del art. 849 de la LECr, por aplicación indebida del art. 344 del CP
. Segundo, por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la LECr, por inaplicación del último inciso del párrafo 1.° del art. 344 del CP . Tercero, por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la LECr, por aplicación indebida del párrafo 2.° del art. 344 del CP.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiere.
Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida, el día 9 de marzo de 1990, sin que hubiere comparecido representación alguna de la parte recurrente. Por la representación del Ministerio Fiscal, se impugnó el recurso interpuesto.
El primer motivo de casación lo basa el recurrente en su versión de finalidad de autoconsumo, y no de tráfico de droga, de donde concluye la no inclusión de la tenencia en el tipo penal del art. 344. Factor decisivo para la inferencia del Tribunal de instancia de que la droga se destinaba al tráfico, al menos en parte, ha sido su cantidad, casi dos kilogramos de hachís, de por sí ya excesiva para el autoconsumo, y más si se tiene en cuenta que el procesado no fumaba cuando más sino tres cigarros al día. Tal conclusión razonada en la sentencia aparece fundada y acorde con la doctrina de esta Sala para casos análogos.
Tratándose de hachís, es a partir de los 50 gramos cuando se considera que el resto de la sustancia aprehendida se destina al tráfico (SS de 17 de enero, 8 de octubre, 18 de julio y 21 de noviembre de 1986 y 4 de diciembre de 1987, entre otras; la última citada encarece aplicación rigurosa, por la necesidad social de no abrir portillos de impunidad al tráfico encubierto). Luego el motivo no resulta fundado, el precepto penal está correctamente aplicado y aquél no puede prosperar.
El segundo motivo del recurso alega que al ser el hachís droga de las llamadas «blandas», o sea, de no grave daño a la salud, no procede aplicar la pena de prisión menor, sino la de arresto mayor en aplicación del último inciso del primer párrafo del art. 344 (en la redacción de la L. 8/1983, aplicable en la fecha de autos y más benévola que la de 1988).
Pero basta leer el primer fundamento jurídico de la sentencia, para ver que la pena de prisión menor, no ha sido aplicada por tratarse de droga «dura», según el párrafo 1.° del artículo, sino por imperativo del segundo párrafo, al considerarse la cantidad poseída de notoria importancia, como lo era, de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala.
Por lo que este motivo carece manifiestamente de fundamento ( art. 885.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) al impugnar un pronunciamiento no contenido en la sentencia. Procede, ahora, su desestimación.
El último motivo de este recurso, por infracción de ley, impugna específicamente la pena impuesta, alegando la indebida aplicación del párrafo 2." del art. 344 citado; luego el recurrente viene a reconocer que fue ésta la razón legal de la imposición de la prisión menor. Efectivamente, el Tribunal a quo apreció la concurrencia del subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga que transportaba el procesado en su coche; último inciso de dicho párrafo.
Parte el recurrente de su tesis de no destinarse la droga al tráfico y aun suponiendo que parte sí, como dicen los hechos probados, al deberse descontar esa parte y ser de difícil cuantificación, no debe computarse al efecto de apreciar esa agravación específica.
Esta Sala, en doctrina predominante y por ello reputada como estable, viene apreciando esa notoria importancia para el hachís, a partir de un kilogramo, y en este caso, se trata casi de dos (SS entre otras de 28 de enero, 11 de abril, 4 de julio, 28 de diciembre de 1987 y 30 de marzo de 1988) y ya hemos dicho que el autoconsumo se estima en torno a los 50 gramos; luego queda aun un margen de exceso, justificativo de la importancia relevante que estimó el Tribunal de instancia.
Criterio que resulta ajustado a la Ley y a la jurisprudencia más reciente, y ello determina la desestimación del motivo tercero.
En consecuencia,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Casimiro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 4 de julio de 1986, que le condenó por un delito contra la salud pública; condenándose al recurrente al pago de las costas del presente recurso, y al pago de 750 pesetas, en calidad de depósito no constituido, si viniere a mejor fortuna. Comuníquese a la mencionada Audiencia, a los efectos procesales oportunos, con devolución del sumario y rollo que en su día remitió, ínsteresándole acuse de recibo.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Hermenegildo Moyna Ménguez.- José Luis Manzanares Samaniego.- Justo Carrero Ramos.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente para este trámite, don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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