STS, 18 de Abril de 1990

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Orihuela instruyó sumario con el núm. 52 de 1986 contra el procesado Luis Alberto, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 6 de marzo de 1989 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.° Resultando probado, y así se declara, que sobre las cero horas del día 11 de diciembre de 1984, el procesado Luis Alberto -mayor de edad y sin antecedentes penales-, entró en el bar-restaurante «Casa Corro», sito en el barrio El Palmeral de Orihuela, después de haber estado ingiriendo diversas bebidas alcohólicas, continuando la ingestión de alcohol en el mencionado bar, lo que le produjo una considerable disminución de sus facultades intelectivas y volitivas, y en esta situación, obrando con ánimo de obtener un beneficio ilícito y para paliar las dificultades económicas que padecía por encontrarse en paro, no obstante, ser conocido en el bar por haber ido varias veces a cenar, decidió apoderarse del dinero del bar, y esgrimiendo una navaja, se acercó a la dueña del establecimiento, y colocándole una navaja en el cuello le exigió el dinero que hubiese en la caja; al observar lo ocurrido su hermana Frida, se aproximó al procesado para proteger a Teresa, momento en que el procesado asestó una puñalada a Frida, que atravesó totalmente la pared abdominal y produjo perforación de pared posterior gástrica, herida que, aun siendo susceptible de ocasionar la muerte, si no se hubiese intervenido quirúrgicamente, curó a los cincuenta y seis días, precisando asistencia facultativa doce días, e incapacidad laboral durante cincuenta y seis días.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Luis Alberto, como autor responsable de un delito de robo con homicidio en grado de frustración, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de embriaguez, muy cualificada, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de trece años de reclusión menor, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de la totalidad de las costas del juicio y de una indemnización de 336.000 ptas. a la lesionada Frida . Abonamos al procesado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad. Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia de dicho procesado que dictó el Juzgado Instructor. Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Luis Alberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado Luis Alberto basó su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.º Al amparo de lo dispuesto en el art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en relación con el art. 793 párrafo 7.° de la Ley Orgánica 7/1988, de 29 de diciembre, modificadora de distintos artículos de la Ley Procesal Penal, todo ello puestos en relación con el art. 24.2.° de la vigente Constitución, en cuanto a que mi defendido no ha podido utilizar en el procedimiento todos los medios de prueba pertinentes para su defensa. Se inicia el señalamiento del acto del juicio oral del que hoy solicitamos su nulidad con escrito del representante del Ministerio Fiscal dirigiendo acusación contra mi defendido como autor de un delito de robo con lesiones y solicitando una pena de diez años de prisión menor, solicitando asimismo la apertura del acto del juicio oral. 2.° Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 núm. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 501 núm. 1.° del Código Penal en relación con los arts. 3.° párrafo 2.° y 51 del Código Penal, así como la doctrina jurisprudencial diferenciadora del binomio homicidio frustrado-lesiones graves consumadas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de abril de 1990.

Se articula el primero de los motivos al amparo de lo dispuesto en el art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en relación con el art. 793 párrafo 7.°, de la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, modificadora de la Ley Procesal Penal, todo ello puesto en relación con el art. 24.2.° de la Constitución Española, en cuanto el recurrente no ha podido utilizar en el procedimiento todos los medios de prueba pertinentes para su defensa. En el escrito de calificación provisional formulado por el Ministerio Fiscal y en sus conclusiones de tal orden, se dice que los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia de los arts. 500, 501.4.º y párrafo último, y art. 512. En el acto del juicio oral se practicó una prueba pericial médica a instancia del Fiscal acerca del carácter y trascendencia de las lesiones sufridas por la víctima, con intervención de las partes, y, a la vista de ella, el Ministerio Público, en calificación definitiva, modificó sus conclusiones en el sentido de considerar los hechos relatados como constitutivos de un delito de robo con homicidio en grado de frustración de los arts. 500, 501 núm. 1.°, y párrafo último, del Código Penal, en relación con los arts. 3 párrafo 2.°, y 51, del mismo Cuerpo legal . Se dice en el motivo que en dicho momento la defensa solicitó la suspensión del acto del juicio oral, lo cual fue acordado por la Sala, si bien por breve espacio de quince minutos, transcurridos los cuales la defensa calificó definitivamente y se practicaron los respectivos informes. Para el recurrente ello supuso una grave conculcación del derecho de defensa, produciendo una clara indefensión para el acusado.

La invocación que se hace de la Ley Orgánica 7/1988, y concretamente del art. 793.7.º de la misma, deviene improcedente. Según la disposición transitoria quinta de mentada Ley, los procedimientos en curso a la entrada en vigor de la misma se acomodarán a lo dispuesto en los arts. 779 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificados conforme a lo establecido en esta Ley, salvo cuando ya se hubiera formulado por la acusación la calificación provisional. La calificación del Fiscal tuvo lugar en 1 de diciembre de 1987. No consta en acta que la defensa, en pretendido uso de las facultades otorgadas al Juez o Tribunal por antedicha disposición, solicitara de éste un aplazamiento más dilatado de la sesión para preparar su intervención. En el caso examinado -y así se resalta por el Ministerio Fiscal- mal puede producirse indefensión ni dificultad en orden a la disposición de los medios de prueba, cuando el extremo modificado de la calificación fiscal atañe exclusivamente al juicio de valor relativo al animus que presidió y estuvo presente en la actuación del inculpado, juicio que, cual después se explanará, viene apoyado en pruebas indirectas y ha de elaborarse merced a los elementos fácticos recogidos y enumerados en el factum, que permanecen inalterables.

La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva, a la vista de las pruebas practicadas en el juicio, viene ofrecida por el art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las partes, una vez consumada la práctica probatoria, reconducen su función valoradora a los. hechos, definiendo en sus escritos los que estiman ciertos y probados, y fundando en ellos su calificación jurídica. Ésta calificación jurídica definida a través de los razonamientos de que se hace uso, sirve de referencia al títulos condemnationis, girando la sentencia en torno a aquélla tanto en relación con la temática a resolver -deber de congruencia- como en lo relativo a la gravedad del delito por el que se pene, nunca excedente de la de aquel objeto de la acusación -salvo que se hubiera procedido conforme a lo dispuesto en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -. Las conclusiones constituyen actos de postulación, y en ellas se deduce definitivamente la «pretensión» ejercitada por las acusaciones, alentada por la tesis jurídica que se estima más razonable y fundada. Una vez formuladas las calificaciones definitivas, es cuando queda clausurada toda oportunidad nueva definitoria de las cuestiones jurídicas controvertidas. El objetivo procesal se contornea en su dimensión y contenido y la congruencia penal se define en sus límites. A fin de no suscitar indefensión, contrariando derechos fundamentales - art. 24.2.° de la Constitución Española - la postrer y definitiva calificación no puede extenderse a hechos que no fueron objeto de la calificación provisional, y que, al surgir ocasionalmente durante la actividad probatoria, merecen la suspensión del juicio oral ( art. 749 párrafo 2.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Mas fuera de ello, ningún óbice se ofrece para la mutación calificadora, sea de signo agravatorio o atenuatorio, incorporadora de una nueva perspectiva jurídica de los hechos patentizados en la prueba.

Es doctrina consolidada la de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, habiendo de resolver la sentencia penal sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales; de ahí que se constate que los escritos de calificación comprenden, entre otros extremos, la calificación legal de los hechos, determinando el delito que constituyen ( art. 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y éste como los otros puntos de dichos escritos, puede ser modificado después de practicadas las diligencias de prueba en el juicio oral ( art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), suponiendo ello que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica. De ahí que toda pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido al art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral. Así viene a resumirse en las Sentencias del Tribunal Constitucional 12/1981, de 10 de abril; 20/1987, de 19 de febrero, y 91/1989, de 16 de mayo . En base a cuanto se ha dejado expuesto se patentiza la falta de fundabilidad del motivo y la procedencia de su desestimación.

Por infracción de ley y al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se articula el segundo de los motivos del recurso, aduciendo aplicación indebida del art. 501 núm.

1. , del Código Penal, así como de la doctrina jurisprudencial diferenciadora del binomio homicidio frustrado-lesiones graves consumadas. Tema frecuente advenido a la consideración de los Tribunales, rodeado de cierta tensión dialéctica y no exento de problematicidad, constituye el atinente a la calificación jurídica que hayan de merecer unos hechos integrados básicamente por el acometimiento y agresión física a una persona, particularmente cuando, originado un resultado lesivo, atentatorio a su integridad física, cunda la vacilación y la duda acerca de la real y verdadera intención que alentó la dinámica comisiva del infractor. Y es que, en rigor, podemos hallarnos ante homicidio en grado de frustración o de tentativa, afecta la víctima de unas lesiones -y aun sin ellas-, como igualmente frente a un resultado de muerte en el que el dolo del autor no rebase el característico y genuino de delito de lesiones. El elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar papel decisivo al respecto, llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico, por encima de la impresión que resulte del meramente fáctico. Naturalmente que aquél habrá de deducirse de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, a cuyo través habrá que descubrir el auténtico animus del culpable, y ello a pesar de su relatividad y de la advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones y en el homicidio que no trascendió en su ejecución de la forma imperfecta. El elemento intencional yace escondido en lo arcano del sujeto y carece de prueba directa, habiendo de acudirse, pues, a la denominada «prueba de indicios» o praesumptio hominis, a cuyo tenor a partir de unos hechos objetivos, debidamente conocidos y probados, se induce la existencia de lo desconocido, aquí del elemento intencional o subjetivo.

Es preciso indagar el auténtico móvil que impulsó la acción del agente. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar por un lado y mera originación de unas lesiones por otro, aberrado entre el curso real o efectivo y el curso ideal o representado por el autor, según destaca la jurisprudencia -cfr. Sentencias de 23 de junio de 1986, 2 de marzo de 1987 y 2 de julio de 1988, entre otras- han de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo un ánimo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aun el meramente eventual, o la intención del infractor no fue más lejos de un animus laedendi o vulnerandi, sin representación de eventuales consecuencias letales. El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntariedad en su acción dirigida hacia la propuesta meta de segar la vida ajena, animus necandi que por escapar a una pura aprehensión intelectual, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto y hallarse en lo más recóndito de sus sentimientos, sólo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho, no sólo a los actos coetáneos que acompañaron a la acción, sino también a los precedentes y subsiguientes, como estimables referencias capaces de reconducirnos al estado anímico del sujeto, permitiendo pasar de la apreciación del haz de datos objetivos y externos, desentrañando su verdadera y oculta significación, al conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad alumbradora e impulsora de sus actos. Siempre en cuidado intento de eliminar todo automatismo presuntivo y poniendo a contribución el mejor esfuerzo ponderativo, en directa conexión con las normas del conocimiento, la lógica y la experiencia.

Semejante constelación de factores detectables que rodearon la perpetración del hecho supondrán apoyos valiosos y decisivos para configurar la convicción judicial. Ingredientes indudablemente transidos de relatividad en su individual o aislada consideración, como exponentes de una entidad psíquica, pero expresivos en su conjunta y entramada consideración. A tal efecto, suelen señalarse como dignas de consideración: a) las relaciones que ligasen a autor y víctima; b) personalidad del agresor y agredido; c) actitudes o inciencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, particularmente si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males que se anuncian, tono fugaz o episódico de las mismas o porfía y repetición en su pronunciamiento; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal; e) clase, dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar; f) lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; g) insistencia o reiteración de los actos atacantes; h) conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos y alejándose del lugar en que se protagonizaron, en inequívoca actitud de huida, persuadido de la gravedad y trascendencia de aquéllos. Siendo numerosas las sentencias que se inspiran en las consideraciones que antecedieron y que, en mayor o menor escala, hacen alusión a estos elementos como reveladores, en su ensamblado lógico y armónico de la voluntad intencional que impulsó al sujeto. Así, entre muchas, las Sentencias de 21 de marzo de 1974, 14 de marzo de 1975, 9 de febrero de 1981, 15 de octubre de 1984, 7 de diciembre de 1985, 26 de febrero y 16 de octubre de 1986, 18 de noviembre de 1987, 29 de abril y 2 de julio de 1988.

En las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, los hechos fueron calificados como constitutivos de un delito de robo con violencia de los arts. 500, 501.4.°, y párrafo último, y art. 512 del Código Penal . Fue más tarde, en conclusiones definitivas, cuando se conceptuaron aquéllas como integrantes de un delito de robo con homicidio en grado de frustración de los arts. 500, 501.1.° y párrafo último del Código Penal, así como de los arts. 3.° párrafo 2.°, y 51 del mismo cuerpo legal . Del examen del factum, y pese a la eventual gravedad que pudo secundar la causación de las lesiones que se describen, no se desprende necesariamente que en su originación estuviese el procesado presidido por una intención de matar. Son factores que inclinan a ello la ausencia de enemistad o mala relación entre el procesado y la víctima, siendo aquél cliente del bar y conocido por su presencia frecuente, hallándose bajo una fuerte ingestión de bebidas alcohólicas que le produjo una considerable disminución de sus facultades intelectivas y volitivas; el pinchazo propinado, consecuencia de aquel estado y ante la esporádica e inesperada interposición de Araceli entre el inculpado y la conminada, fue,, en su localización, un tanto azaroso, sin buscar ni pretender afectar una zona especialmente vulnerable, y sin que el acusado reiterase o persistiese en su ataque, emprendiendo la huida un tanto temeroso del hecho realizado, no habiendo mediado palabras amenazantes. Las lesiones tardaron en curar cincuenta y seis días, precisando asistencia médica durante doce días, habiendo curado sin secuelas. Él agente actuó, en medio de la obnubilación propiciada por la bebida, bajo la presión psíquica de intentar «paliar las dificultades económicas que padecía por encontrarse en paro»; ni hubo persistencia en su actitud agresiva, ni perduró en su intento expoliatorio, ausentándose de inmediato. Esta Sala llega a la conclusión de que el propósito del inculpado no trascendió del de lesionar, y que el hecho resulta subsumible en el tipo de robo con violencia del art. 501.4.°, y párrafo último, en relación con el 512, todos del Código Penal . El motivo ha de prosperar.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al primer motivo por quebrantamiento de forma, con estimación del segundo de los motivos por infracción de ley, del recurso de casación interpuesto por el procesado Luis Alberto ; y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 6 de marzo de 1989, en causa seguida a dicho procesado por delito de robo con homicidio en grado de frustración, declarando de oficio las costas procesales.

Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

ASI Por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCipN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Hermegildo Moyna Ménguez.- Francisco Soto Nieto.-Eduardo Moner Muñoz.-Gregorio García Ancos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a dieciocho de abril de mil novecientos noventa.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Orihuela, con el núm. 52 de 1986, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, por delito de robo con homicidio en grado de frustración, contra el procesado Luis Alberto, hijo de José y Patrocinio, de veintiocho años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, natural de Rafal (Alicante) y vecino de Redován (Alicante), casado, pintor, sin antecedentes penales, con instrucción, insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el día 2 de marzo de 1989 y anteriormente privado de libertad desde el 11 de noviembre de 1984 hasta el 10 de mayo de 1985; y en cuya causa se dictó sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 6 de marzo de 1989, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:

Procede dar por reproducido íntegramente e incorporado al presente, el hecho probado de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante y que, a su vez, consta transcrito en la sentencia primera de esta Sala.

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia previsto y penado en los arts. 500, 501.4.º y párrafo último, en relación con el 512, todos del Código Penal, en base a los razonamientos expuestos en la sentencia rescindente.

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho segundo -referido al constatado delito de robo con lesiones- tercero, quinto y sexto de la sentencia recurrida. Procediendo a tenor de lo dispuesto en el art. 56 y en las reglas 5.ª y 7.ª del art. 61, atendida la gravedad de los hechos, la imposición de la pena de ocho años de prisión mayor.

Los criminalmente responsables de un delito o falta lo son también civilmente, entendiéndose impuestas las costas por ministerio de la Ley a los culpables de aquéllos.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.