STS, 20 de Diciembre de 2006

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo ContenciosoAdministrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2.003, desestimatoria del recurso promovido por Airtel Móvil, S.A. (anterior denominación social de Vodafone España, S.A.) contra las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 5 de abril y de 31 de mayo de 2.001 dictadas en el expediente AJ 2000/3222-3497. La primera de ellas resolvía dicho expediente sancionador, declarando a Airtel Móvil, S.A. responsable directa de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento de una anterior resolución de la misma Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 20 de julio de 2.000 -relativa a la resolución del conflicto de interconexión entre la mencionada sociedad y RSL Communications Spain, S.A. por la firma del acuerdo general de interconexión-, e imponiéndole una sanción de setecientos millones de pesetas; la segunda resolución desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la anterior.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 8 de marzo de 2.004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Vodafone España, S.A. compareció en forma en fecha 30 de abril de 2.004, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción de los artículos 106.1 y 24.1 de la Constitución y de la jurisprudencia que los interpreta;

- 2º, por infracción del artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 14 y 24 de la Constitución; - 3º, por infracción del artículo 131.3 de la mencionada Ley 30/1992, y

- 4º, por infracción del artículo 11.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, dictando otra en su lugar por la que se estime la pretensión contenida en la demanda, o, subsidiariamente, que se case y anule la recurrida y, en su lugar, resuelva lo que corresponda en función del motivo de casación que resulte acogido. Mediante otrosí solicita que se acuerde la celebración de vista.

El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 4 de octubre de 2.005.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la recurrida, con imposición de las costas a la actora.

Por providencia de fecha 7 de septiembre de 2.006 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 12 de diciembre de 2.006, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Airtel Móvil, S.A. impugna la Sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional de 16 de diciembre de 2.003, que desestimó su recurso contra la sanción que se le impuso en materia de telecomunicaciones. La sanción consistió en una multa de 700 millones de pesetas por una infracción muy grave de incumplimiento de una resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tipificada en el artículo 79.15 de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 11/1998, de 24 de abril).

El recurso se articula mediante cuatro motivos, todos ellos formulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción . En el primero se denuncia la infracción de los artículos 106.1 y 24.1 de la Constitución y de la jurisprudencia aplicativa de los mismos, por haber sancionado a la actora por no ejecutar una resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones cuya validez y ejecutividad estaban sub iudice. El segundo motivo se basa en la supuesta infracción del artículo 137.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), en relación con los artículos 14 y 24 de la Constitución, por no habérsele otorgado valor alguno a una prueba practicada a instancias de la actora. El tercer motivo se basa en la infracción del artículo 131.3 de la Ley citada 30/1992, sobre el principio de proporcionalidad. El cuarto y último motivo se basa en la alegación de infracción del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por no haber dado respuestas a la queja sobre los daños y perjuicios que se irrogaban a la actora por la no suspensión de la resolución impugnada.

Sobre el primer motivo, relativo a la indefensión originada por sancionar la no ejecución de una resolución sub iudice cuya suspensión ha sido solicitada.

Entiende la parte actora que se han infringido los artículos 106.1 y 24.1 de la Constitución, así como la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla, como consecuencia haberle sancionado por no ejecutar una resolución que había sido impugnada en vía jurisdiccional y estando solicitada la suspensión de la misma. Se le ha ocasionado con ello indefensión, en contra de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que mientras se substancia la pieza de suspensión, ésta debe producir plena eficacia en garantía del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución . Según la parte actora, inicialmente trató de cumplir la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 20 de julio de 2.000, razón que explica que en un primer momento no solicitase su suspensión. Según su tesis, una vez impugnada dicha resolución y solicitada su suspensión no podía haber continuado la tramitación del procedimiento incoado por el incumplimiento de la misma, sino que había que esperar la respuesta a dicha solicitud de suspensión, so pena de infringir el derecho a la tutela judicial efectiva y causarle indefensión.

En relación con las consecuencias de que la resolución por cuya inejecución fue sancionada la actora estuviese sub iudice y solicitada su suspensión, la Sala de instancia había señalado lo siguiente:

"CUARTO.- Descritos los antecedentes de la resolución objeto de este recurso, procede entrar a conocer los distintos motivos de impugnación esgrimidos por la representación procesal de la parte actora. La entidad recurrente dice en la demanda que la CMT no podía imponer la sanción, objeto de este recurso, en tanto no se hubiese resuelto el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 20 de julio de 2000 y se hubiese confirmado, en su caso, la adecuación a derecho de la misma. Declaración de adecuación a derecho que considera imprescindible, a modo de una especie de cuestión prejudicial, para la existencia del tipo infractor recogido en el artículo 79.15 de la Ley 11/98, pues añade, no se produciría incumplimiento de lo que luego resulta ser nulo o anulado por ser contrario a derecho, vulnerando el artículo

24.2 de la Constitución que consagra el derecho de presunción de inocencia.

Como señala nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia 66/1984 "la efectividad de las sanciones no entra en colisión con la presunción de inocencia; la propia legitimidad de la potestad sancionatoria y la sujeción a un procedimiento contradictorio, abierto al juego de la prueba según las pertinentes reglas al respecto, excluye toda idea en confrontación con la presunción de inocencia. Podrá acaso -esto es otra cuestión- verse desde la perspectiva del artículo 24.1 en la hipótesis de que se cerrara, por uno u otro camino, la defensa jurisdiccional del sancionado". Es decir, no puede plantearse el derecho a la presunción de inocencia desde la perspectiva indicada por la entidad recurrente sino que, bajo su invocación, se está haciendo referencia a otras cuestiones ajenas al artículo 24.2 CE que, más bien, podrían ser incardinables en el artículo citado pero en su párrafo primero.

El tipo definido en el artículo 79.15 de la LGT pretende evitar la obstrucción a la CMT del ejercicio de sus competencias y así el bien jurídico protegido no se deduce de la actividad realizada en la prestación de los servicios sino en el incumplimiento de las resoluciones dictadas por la misma en el ejercicio de sus funciones, dejando a salvo la autoridad de la CMT en la defensa de los intereses públicos esenciales en el mercado de las telecomunicaciones que impone la ejecutividad de las resoluciones dictadas en el ejercicio de sus competencias y su cumplimiento por los operadores regulados.

Ahora bien, la infracción prevista en el artículo 79.15 de la LGT presupone la concurrencia de determinados elementos: a) existencia de una resolución de la CMT, b) notificación de la misma al operador obligado a su cumplimiento para su imprescindible conocimiento, y c) incumplimiento de la misma.

En el presente caso no se discute la concurrencia los anteriores elementos, si bien la parte actora justifica que su conducta no supone un incumplimiento debido a la falta de claridad de la resolución de 20 de julio de 2000 que ha determinado su actuación, indica "...firmemente convencida de que, sin estar obligada a orientar los precios de interconexión a costes, puede fijar éstos libremente, respetando los principios de proporcionalidad, objetividad, trasparencia y no discriminación, debiendo ser interpretados éstos dos últimos principios tal y como se expresaba anteriormente y no en los términos fijados en su resolución por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.".

Procede despejar tal cuestión ya que de ser cierta la falta de claridad alegada habría un margen para discutir el incumplimiento imputado.

Airtel no apoya sus afirmaciones en medio de prueba alguno y, sin embargo, la lectura de la parte dispositiva de la resolución de 20 de julio de 2000 permite deducir, razonablemente, que la CMT establece unos precios para los servicios de terminación en la red de Airtel que debe abonar RSLCOM sin que se prevea una cuota por establecimiento de llamadas.

Es más, Airtel no ha contemplado la cuota por establecimiento de llamada en otros acuerdos generales de interconexión, como se acredita con el informe (no discutido de contrario) remitido el día 15 de noviembre de 2000 por el Director de Mercados al Instructor del expediente sancionador, en el que se señala: "... revisados los acuerdos generales de interconexión suscritos por Airtel Móvil, S.A., en calidad de concesionario para la prestación de servicios de telefonía móvil en sus modalidades GSM 900 y DCS 1800, que obran depositados en esta Dirección a 15 de noviembre del presente año, no se verifica en ninguno de ellos, cláusula o pacto en el que se contemplen precios por establecimiento de llamada por los servicios de interconexión que presta esa entidad."

La claridad de la resolución de 20 de julio de 2000 también se deduce de la interpretación que de la misma realizaron las distintas entidades (Colt Telecom España, S.A., Global Telesystems de España, S.A., Lince Telecomunicaciones, S.A., Retevisión y Bt Telecomunicaciones, S.A.) según se desprende de los escritos presentados para contestar al requerimiento de prueba practicado por el Instructor (obrantes en el expediente administrativo documentos números 28, 29, 30, 31 y 33) y que coincide con la interpretación realizada por la CMT. Sólo Airtel encontró falta de claridad, mezclando en la argumentación la disconformidad, que manifiesta con el contenido de la resolución de 20 de junio de 2000, y la falta de claridad de la misma. Es expresivo que dedique los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la demanda a analizar el contenido de la tantas veces citada resolución.

Sin embargo, como ya hemos señalado anteriormente, no procede entrar a conocer el contenido de la resolución de 20 de julio de 2000 toda vez que la infracción definida en el artículo 79.15 de la LGT se consuma con la desobediencia sin margen para la discusión al concurrir, en este caso, los elementos que hemos analizado. De otra parte, la resolución ha sido objeto de recurso contencioso administrativo que terminó con la sentencia de esta Sala de 16 de abril 2002 que desestimó él mismo y declaró su conformidad a derecho.

En la demanda (F. D. Segundo) se expone que habiéndose solicitado la suspensión de la eficacia de la resolución de 20 de julio de 2001 "... si finalmente se acuerde dicha suspensión, no cabrá hablar de incumplimiento sancionable y, por tanto, no hay obligación de cumplir las resoluciones temporalmente ineficaces, o con su eficacia temporalmente suspendida, en virtud de la adopción de una medida cautelar. ", vinculando con el artículo 24.2 de la Constitución la necesidad de que la resolución últimamente citada adquiera firmeza y sea confirmada por los Tribunales de Justicia.

Sin embargo, la ejecutividad de la resolución no resulta incardinable en el artículo 24.2 de la Constitución, como ya hemos indicado anteriormente, si bien podría tener relevancia conforme al artículo 24.1 CE.

Desde esta perspectiva hay que partir de que las disposiciones y actos administrativos, con carácter general, son validos desde la fecha en que se dictan y eficaces desde que se notifican o publican, como se justifica en el principio de eficacia previsto en el artículo 103 CE y se reconoce con carácter general en los artículos 56, 57 y 94 de la Ley 30/1992 y, tratándose de la resolución dictada en un procedimiento sancionador desde que se ponga fin a la vía, artículo 138.3 de la citada Ley . Requisito, este último, que no concurría en el supuesto examinado en la STC 78/1996, citada por la parte actora.

Ahora bien, es preciso armonizar el principio de la efectividad de la tutela judicial con el de la eficacia administrativa. Como sostiene una consolidada doctrina jurisprudencial (entre otras, STS de 4 de marzo de 1996, 28 de febrero y 7 de octubre de 1997 y 20 de junio de 1998) el derecho a la tutela judicial efectiva no impone la suspensión de la ejecutoriedad de las resoluciones administrativas, pues tal derecho se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste pueda resolver sobre la suspensión. La tutela judicial se satisface cuando los interesados, al acudir a los Tribunales, pueden solicitarla y obtenerla, sin que la Administración con su actuación pueda eliminar o dificultar extraordinariamente la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la afectividad de una eventual sentencia estimatoria.

En el presente caso la Administración no ha realizado actuaciones que dificulten o eliminen la posibilidad de adoptar la suspensión. Y de otra parte, la entidad actora no solicitó, siquiera, la suspensión inmediata de la resolución de 20 de julio de 2000, sino que esperó al día 1 de marzo de 2001, es decir, transcurridos más de seis meses de la notificación de la misma y más de cuatro meses desde la notificación de la incoación del procedimiento sancionador del que trae causa este recurso. Habiéndose pronunciado esta Sala en sentido contrario a la suspensión, como ya hemos señalado." (fundamentos de derecho cuarto y quinto)

El motivo no puede prosperar, ya que la respuesta dada por la Sentencia recurrida es ajustada a derecho. En efecto, la actora se confunde en un doble sentido. Por un lado (y como se indica en la Sentencia recurrida), una cosa es la Resolución de 20 de julio de 2.000, por cuya inejecución se le incoó procedimiento sancionador y se le sancionó, y otra la propia resolución sancionadora de 5 de abril de 2.001, de la que trae causa el presente recurso de casación. Desde el punto de vista del recurso contra la resolución original de 20 de julio de 2.000, la incoación del procedimiento sancionador para nada le impedía a la parte su derecho de defensa -habida cuenta de que lo que se ventilaba en dicho procedimiento era la imposición de una multa- y, en todo caso, tal circunstancia debía alegarse, con la relevancia que fuese pertinente, en aquel procedimiento, no en éste.

Debe señalarse además, que el recurso contencioso administrativo contra la citada resolución fue desestimado por Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de abril de 2.002 -posterior a la aquí impugnada-, y luego de nuevo por Sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2.005, tras estimar el recurso de casación por razones formales.

Pero es que, además, aquí nos encontramos con el recurso frente a la propia resolución sancionadora, no contra la resolución de 20 de julio de 2.000. Pues bien, desde el punto de vista de la resolución sancionadora de la que deriva el presente recurso no puede sostenerse que la hipotética suspensión de la primera de ambas resoluciones y, menos aún, su mera solicitud, originara automáticamente la inviabilidad de incoar un procedimiento sancionador por su incumplimiento o de finalizarlo con la correspondiente sanción. Es claro que tanto si se suspendía la citada resolución como si no, el procedimiento sancionador estaba en todo caso condicionado por el resultado del recurso contra la misma, de tal manera que si este triunfaba el procedimiento sancionador quedaba invalidado. Pero un cosa es esa dependencia y otra que no pudiese incoarse y finalizarse el procedimiento sancionador, tanto más necesario cuanto que estaba en juego el interés público en el cumplimiento de resoluciones cuya eficacia depende de su puntual acatamiento, tanto temporal como en cuanto a su contenido, como lo son las de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que se producen en un ámbito de rápida evolución.

Y, en todo caso, sólo en el caso de que la referida resolución de 20 de julio de 2.000 hubiese sido suspendida hubiera sido comprensible haber llevado dicha circunstancia al procedimiento contra la del 5 de abril de 2.001, al objeto de argumentar la necesidad de la suspensión de esta última. No concurriendo tal circunstancia, puesto que dicha suspensión no llegó a producirse, no se adivina el perjuicio de indefensión que se haya podido ocasionar a la parte actora porque estando simplemente solicitada la suspensión de dicha resolución de 20 de julio de 2.000, haya seguido su tramitación hasta el fin el procedimiento sancionador. Para el ejercicio de defensa en el procedimiento sancionador, el que estuviese sub iudice el procedimiento contra la resolución de 20 de julio de 2.000 y pedida su suspensión no le afectaba en modo alguno. Pudo solicitar igualmente la suspensión de la sanción, como efectivamente hizo, y argumentar tanto en relación con dicha suspensión como respecto del asunto principal cuantas razones conviniera a su interés, sin que la citada circunstancia referente al procedimiento contra la resolución de 20 de julio de 2.000 tenga a estos efectos ninguna relevancia.

Por todo ello ha de rechazarse el motivo.

Sobre el segundo motivo, relativo a la infracción de la presunción de inocencia.

Considera la parte actora que se han conculcado los artículos 137.3 de la Ley 30/1992, y 14 y 24 de la Constitución al no haberse tomado en consideración como documento con presunción de veracidad la copia de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de 5 de abril de 2.001, por la que se contestaba a Aló Comunicaciones (RSLCOM) sobre determinadas dudas referidas a la Resolución de 20 de julio de 2.000. Dicha respuesta de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ponía en evidencia que el contenido esta última resolución de 20 de julio de 2.000 no estaba claro para ninguna de las partes y que, además, éstas seguían negociando el acuerdo de interconexión, por lo que no se podía sancionar a la recurrente en el momento en que se hizo.

La cuestión de la claridad de la resolución de 20 de julio de 2.000, por cuya inejecución se sancionó a la actora, es tratada por la Sentencia recurrida en el fundamento de derecho cuarto, transcrito supra. La Sala de instancia entiende que dicha resolución era suficientemente clara en cuanto al establecimiento de precios y otros extremos y lo justifica de manera razonada y no arbitraria. Esta Sala coincide con dicha apreciación. Pero además, es preciso subrayar que dicha resolución fue objeto de un recurso contencioso administrativo, en el que no se cuestionaba la claridad de la misma, y que fue desestimado por Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de abril de 2.002 y luego por esta Sala en Sentencia de 31 de mayo de 2.005.

Por último, la actora se queja también no ya de que no se haya valorado el citado documento, sino de que nada se diga en la Sentencia sobre el mismo y su relevancia. Por un lado, ello no es óbice a que la cuestión de la claridad de la resolución de 20 de julio de 2.000 haya sido expresa y suficientemente tratada como ya se ha indicado. Y, por otro, si lo que se objeta es una incongruencia omisiva en relación con ese concreto documento, el motivo debía haberse formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción.

Sobre el tercer motivo, referido al principio de proporcionalidad.

Aduce la actora en este motivo la infracción del principio de proporcionalidad recogido en el artículo 131.1 de la Ley 30/1992, ya que se ha impuesto una sanción desmesurada en relación con la gravedad de la infracción y de acuerdo con los parámetros a los que se debe ajustar la gradación de la misma. Entiende la recurrente que la entidad económica del beneficio obtenido debería haber sido especialmente tenida en cuenta al imponer una sanción de multa. Que, por otra parte, no ha obtenido beneficio alguno del pretendido incumplimiento; a este respecto, la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones hizo una valoración mínima de los posibles beneficios obtenidos (15 millones de pesetas). Es además totalmente desproporcionado sancionar como infracción grave un puro retraso en la firma de un acuerdo cuando ambas partes tienen intención de proseguir la negociación. También debía haberse apreciado para moderar la cuantía de la multa la ausencia de daños, ya que la interoperabilidad de los servicios no ha sufrido quebranto alguno y los usuarios y los servicios ofertados a los mismos no se han visto en ningún momento afectados por el litigio.

En relación con el principio de proporcionalidad, la Sentencia impugnada señalaba lo siguiente:

"OCTAVO.- Por último, la representación procesal de la actora invoca la " Desproporcionada y arbitraria determinación de la sanción impuesta a Airtel ", al entender que no concurren las circunstancias agravantes, así: no ha tenido repercusión social y no ha concurrido una voluntad manifiesta de incumplimiento.

En el artículo 82.1. A ) de la LGT, que establece el importe de las multas a imponer por la comisión de infracciones muy graves y, para ello, utiliza el criterio del beneficio bruto obtenido por el infractor como elemento determinante de la cuantía de la multa, también prevé un sistema supletorio para el caso de que no sea posible aplicar tal criterio o, de su aplicación, resultara una cantidad inferior a la mayor de las que indica el mismo apartado, y que resulta ser el 1% de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio o en el ejercicio actual, o el 5% de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción o, como cifra supletoria final, 100 millones de pesetas.

La resolución impugnada señala que es imposible determinar el 5% de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción, imposibilidad que no discute la representación procesal de la actora. Siendo ello así, debemos acudir al criterio supletorio establecido, en primer lugar, en el precepto citado anteriormente, y que resulta ser el 1% de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio. Tal cantidad asciende a 295.166.424.064 pesetas, según consta en la declaración presentada por Airtel Móvil, S.A. para el ejercicio 1999 ante la CMT, y determina como límite máximo de la multa la cantidad de

2.951.664.240 pesetas.

A los efectos de ponderar la cuantía de la sanción, la CMT entiende que concurren dos circunstancias agravantes y una circunstancia atenuante. Las circunstancias agravantes que aplica son las siguientes: a) la intencionalidad demostrada en la comisión de la infracción (artículo 131.3 ley 30/92); b ) la repercusión social de la infracción que afecta a las condiciones interconexión del resto de los operadores con relación Airtel. La circunstancia atenuante que tiene en cuenta la CMT es la inexistencia de otras infracciones cometidas por Airtel.

El principio de proporcionalidad, inherente al Estado de Derecho, exige la adecuación de los medios empleados a los fines perseguidos y la correspondencia entre la trascendencia y gravedad de la acción sancionable y la sanción misma. Tal principio, positivizado en el artículo 131 de la Ley 30/92, impone la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicable, pautando como criterios para la graduación de la sanción: la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia. En el ámbito de la Ley General de Telecomunicaciones, artículo

82.3 recoge tal principio, remitiéndose para la graduación de la cuantía de la sanción a lo previsto en el artículo 131.3 anteriormente citado, añadiendo además las siguientes circunstancias: a) la gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto que se sanciona; b) la repercusión social de las infracciones;

3. el daño causado; d) el beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción; y, además, se tendrá en cuenta la situación económica del infractor.

   Pues bien, en el presente caso es clara la concurrencia de las circunstancias agravantes aplicadas por la CMT.

1. Hemos señalado en precedente fundamento que entre la notificación de la resolución de 20 de julio de 2000 y la imposición de la sanción, objeto de este recurso, Airtel ha mantenido una conducta clara, voluntaria, persistente y contumaz de incumplimiento de las obligaciones impuestas en la última resolución citada, demostrativa de ese plus de intencionalidad.

2. La infracción impidió a los titulares de redes públicas de telecomunicaciones sumarse a las condiciones de interconexión fijadas en la resolución de 20 de julio de 2000 y repercutió en los precios de las llamadas de fijo a móvil de indudable interés general y social.

   En cuanto a la circunstancia atenuante apreciada por la CMT lógicamente no discutida de contrario, este Tribunal entiende que concurre con tal carácter.

   De ahí que ponderando todas las circunstancias concurrentes en el presente caso, entre ellas el límite máximo de la cuantía de la multa, 2.951.664.240 pesetas, la Sala entiende que la cuantía de la sanción impuesta por la CMT respeta el principio de proporcionalidad. Consecuentemente con lo razonado en precedentes fundamentos procede la desestimación del presente recurso." (fundamento de derecho octavo)

   La justificación dada por la Sentencia respecto a la adecuación de la sanción a la gravedad de la infracción, asumiendo en términos generales los razonamientos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, es razonable y esta Sala la comparte. Además de dichos argumentos expuestos por la Sala de instancia, deben tenerse en cuenta dos factores de relevancia. Por un lado, la importancia del fiel y puntual cumplimiento de las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para el buen funcionamiento del sector de las telecomunicaciones, sometido como ya se ha indicado antes a una situación de extraordinaria movilidad, lo que otorga una especial gravedad a la deliberada inejecución u obstaculización de dichas resoluciones; sin perjuicio, claro está, de la legítima actividad impugnadora de los sujetos afectados. Por otro lado, pese a su elevada cuantía la sanción impuesta se encuentra en la franja inferior respecto al límite máximo al que podría ascender en función del criterio legalmente establecido y aplicable al caso del 1% de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio.

   Por todo ello, el motivo debe ser rechazado.

Sobre el motivo cuarto, referido a una supuesta incongruencia omisiva sobre el principio de prueba en el proceso cautelar.

El motivo debe ser inadmitido de acuerdo con lo prevenido en el artículo 95.1, en relación con el 93.2

2. de la Ley de la Jurisdicción, por una doble razón. En primer lugar, ha de ser rechazado por su incorrecta formulación, ya que se plantea una incongruencia omisiva al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, cuando dicha infracción sólo puede ser planteada bajo la cobertura del apartado 1.c) del citado precepto. Por otra parte, la queja tampoco fue planteada en la demanda contencioso administrativa, por lo que en ningún caso podría ahora la parte actora denunciar la falta de respuesta a algo no planteado, ni formularlo como cuestión nueva en la casación.

Conclusión y costas.

Al no prosperar ninguno de los tres primeros motivos y ser inadmitido el cuarto y último, el recurso debe ser desestimado. En cuanto a las costas, se imponen a la parte actora en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,