STSJ Canarias 198/2009, 5 de Febrero de 2009
| Ponente | IGNACIO JOSE DUCE SANCHEZ DE MOYA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2009:665 |
| Número de Recurso | 128/2008 |
| Número de Resolución | 198/2009 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Mauricio contra la sentencia Núm. 000132/2008 de fecha 7 de mayo de 2008 dictada en los autos de juicio nº 0000128/2008 en proceso sobre DESPIDO , y entablado por D./Dña. Mauricio , contra Ayuntamiento De Santa Maria De Guia .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Ignacio Duce Sánchez De Moya , quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"PRIMERO.- El actor, con D.N.I. nº NUM000 , ha venido trabajando por cuenta y bajo dependencia del Excmo. Ayuntamiento de Santa María de Guía, con la categoría profesional de peón de jardinería, antigüedad de 15.02.2007, y salario de 821,53 euros mes bruto y prorrateado.
Que la actora ha suscrito con la demandada contrato temporal por obra o servicio determinado, siendo su objeto de: "restauración de parterres y acerado de las viviendas sociales del barrio de La Atalaya."
La parte actora cesó en la prestación de sus servicios el 14.02.2008, con motivo de la finalización de su contrato de trabajo, según Decreto del Alcalde de 29.01.2008 .
Fue dictada sentencia por este mismo Juzgado el 07.04.2008, en los autos nº 47/2008 , en la que se declaraba la indefinidad del vínculo laboral suscrito entre ambas partes, la cual es ya firme.
La parte actora no ostenta ni han ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
El actor agotó la vía previa interponiendo reclamación previa el 10.03.2008, sin que conste su resolución expresa."
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
" Que, estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Mauricio frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTA MARÍA DE GUÍA, sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y condenando a la misma a que, por tanto, a su opción, la readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de
1.232,10 euros, debiendo abonar en ambos casos los salarios de tramitación desde el día siguiente al de la fecha de despido, 14.02.2008 y hasta la notificación de la presente sentencia, a razón del salario/día declarado probado en el hecho primero, manteniéndole en situación de alta en la Seguridad Social durante el correspondiente periodo; debiendo advertir por último que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES a la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión."
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
Frente a la sentencia que con estimación parcial de la demanda, declaró la improcedencia del despido del actor, condenando a la Corporación demandada a las responsabilidades correspondientes, con ejercicio de la opción legal oportuna, se alza el trabajador en suplicación alegando tres motivos de censura jurídica, pretendiendo que se conceda al mismo el derecho de opción por la readmisión, de acuerdo con lo estipulado en el art. 38 bis del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento demandado.
Con amparo en el art. 191 c) LPL la parte recurrente aduce en los dos primeros motivos infracción de los arts. 1 y 38 bis del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Santa María de Guía, publicado en el BOP de Las Palmas de Gran Canaria, número 88 de fecha 14-7-2006; en relación con el art. 14 de la Constitución; 15,6 del Estatuto de los Trabajadores y 4º de la Directiva 1999/70 / CE, de 28 de junio .
El art. 38 bis del aludido Convenio Colectivo establece que cuando se produce el despido de un trabajador fijo de plantilla declarado improcedente, este podrá optar entre la readmisión nuevamente al servicio o ser indemnizado. Pues bien, entiende la parte que dicha norma convencional implica una diferencia de trato entre el personal laboral indefinido y el fijo en cuanto a aquel derecho de opción, carente de justificación alguna, lo que atenta contra el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución y entra en colisión con el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores pues este precepto asegura los mismos derechos a los trabajadores con contratos temporales y a los trabajadores con contratos de duración indefinida.
Pero de un lado tal planteamiento constituye una cuestión nueva, no debatida en juicio, pues allí la parte solo alegó que según la sentencia que reconoció al actor su relación indefinida, este ocuparía su plaza mientras no fuera proveida por el procedimiento reglamentario. Por otra parte, la doctrina constitucional solo proscribe aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales, careciendo de una justificación objetiva y razonable. Y en este caso, la norma convencional reserva la opción entre readmisión o indemnización solo a aquellos trabajadores fijos, cuyo despido disciplinario haya sido declarado improcedente, lo que excluye aquellos despidos no disciplinarios, -caso del actor,- cuyo cese como trabajador temporal ha sido reconocido improcedente en virtud de fraude de ley en la contratación (art. 6.4 CC y 15.3 ET).
La Sala en sentencia de 3-9-2007 (Rec. núm. 1626/2006 ) ha mantenido la siguiente doctrina sobre el particular:"Pues bien, en ese marco disciplinario es en el que se regula la opción (que en principio y según el Estatuto de los Trabajadores corresponde al empleador), y se dispone que solo los trabajadores fijos puede optar si el despido por la falta comentada es declarado improcedente, no reconociendo tal opción al trabajador temporal que, por tanto, caso de ser declarado improcedente su despido disciplinario carecería de la opción de la que carece el trabajador fijo.
Ahora bien, la situación de autos es diferente, pues no se trata de un despido disciplinario, sino de un supuesto de irregularidad en la contratación que se reconocen al trámite procesal del despido.
Desde esta perspectiva hay que decir que basta con la simple lectura del precepto para rechazar el planteamiento del recurso, pues del tenor literal resulta que la exigencia básica para que se aplique el precepto es que el trabajador sea indefinido fijo, en sus dos variantes, a saber, fijo sin más o fijo discontinuo.
El precepto no incluye en ningún caso al indefinido no fijo, que queda fuera, pues lo que se ha establecido es un derecho de opción a favor de los fijos, exigiendo, además la incoación de un expediente disciplinario.
El legislador convencional está pensando en despidos disciplinarios de personal fijo, y les da el privilegio del expediente y de la opción.
No entran por ello en el precepto aquellos supuestos de contratación temporal que deviene en indefinida, no fija, por razón de irregularidades en la contratación o por fraude de ley.
Afirmado lo anterior habría que analizar:
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Si es discriminatorio o vulnera la igualdad que el empresario confiera la opción solo a los fijos y no a los temporales en el caso de despidos disciplinarios y,
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Si vulnera el derecho a la igualdad el hecho...
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