SAP Murcia 396/2006, 6 de Noviembre de 2006
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Murcia, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 396/2006 |
| Fecha | 06 Noviembre 2006 |
SENTENCIA NUM. 396/06
ILMOS. SRS.D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
PRESIDENTE
D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA
D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS
MAGISTRADOS
En la Ciudad de Murcia, a seis de noviembre de dos mil seis.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio de separación contenciosa número 896/04 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Murcia entre las partes, como actora y aquí apelante Dª. Paula , representada por la Procuradora Dª. María Juana Gómez Morales y defendida por el Letrado D. Ricardo Mesquida Oliver, y como demandado y también apelante D. Jon , representado en primera instancia por el Procurador D. Vicente Marcilla Onate y dirigido por el Letrado D. Sebastián de la Peña, no habiéndose personado en esta alzada. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de instancia citado dictó con fecha 26 de abril de 2.005 en los autos principales de los que dimana el presente Rollo, la sentencia cuya parte dispositiva, transcrita en lo que interesa, dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Paula contra Don Jon , debo declarar y declaro la separación de los cónyuges, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia, estableciendo como medidas las siguientes:
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- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.
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- Se atribuye el uso de la vivienda familiar el esposo y progenie, pudiendo el otro cónyuge retirar, bajo inventario, sus objetos y enseres de uso personal, debiendo abandonar dicho domicilio, si no lo hubiere ya verificado, en el plazo de 24 horas desde la notificación de la presente resolución, bajo apercibimientos legales.
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- Las hijas menores habidas en el matrimonio quedarán bajo la guardia y custodia del padre, estableciéndose a favor del otro cónyuge las visitas y estancias que acuerde con sus hijas.
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- Se establece en concepto alimentos para la progenie la cantidad de 1.500 euros, la cual será satisfecha exclusivamente por la Sra. Paula entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, los doce meses del año, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, abril de 2.006), sin perjuicio de que los gastos excepcionales sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la fecha de contestación a la demanda.
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- Se establece en concepto de pensión compensatoria para la esposa la cantidad de 4.500 euros, la cual será satisfecha por el marido entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, abril de 2.006). Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda. El Sr. Jon podrá retener de dicha cantidad lo que le adeude la Sra. Paula por los alimentos de los hijos comunes, sin necesidad de previo pronunciamiento judicial.
Se deja sin efecto el anterior auto de medidas, pudiendo compensar el Sr. Jon las pensiones de alimentos que ha satisfecho conforme al mismo, con lo que adeude a la Sra. Paula por la pensión de desequilibrio."
Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de la parte actora interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la demandada, que no sólo se opuso, sino que impugnó también la misma resolución, dándose nuevo traslado al inicial recurrente, que nada alegó. Posteriormente se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo porla Sección Primera con el núm. 248/06 , donde se personó la parte demandante, con la representación citada en el encabezamiento. Por providencia de 30 de octubre de 2.006 se acordó unir los documentos aportados por el demandado con el recurso, y se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso para el 6 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.
En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
La resolución apelada decreta la separación de los cónyuges litigantes y establece las medidas definitivas que han de regir entre ellos y con relación a los tres hijos comunes, uno de 18 años y dos de 14, atribuyendo la tenencia de todos ellos al padre, así como el uso de la vivienda familiar, imponiendo a la madre una pensión alimenticia para aquéllos de 1.500 #/mes y al padre una compensatoria de 4.500 # durante el plazo máximo de 10 años, denegando la indemnización del art. 1.438 del Código civil planteada por la primera.
Contra el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria interponen ambas partes recurso de apelación, interesando el deudor se declare su improcedencia o su extinción sobrevenida y la acreedora se eleve a 6.000 # por plazo indefinido. Igualmente, ésta reclama que, al amparo del art. 1.438 citado, se le otorgue una suma equivalente al 20 % del valor del patrimonio de su esposo de acuerdo con la tasación que del mismo se ha hecho en el informe pericial que consta en autos (unos 8.000.000 #).
El primer y principal motivo de apelación del Sr. Jon invoca el art. 101 del Código civil y se sustenta en que para el caso de que la Sra. Paula hubiese adquirido el derecho a la pensión compensatoria, se declare el mismo simultáneamente extinguido al mantener una relación more uxorio.
Como ya señaló esta Sala en la sentencia 60/05, de 25 de febrero , la convivencia marital de la acreedora con tercera persona como causa de extinción de la pensión por desequilibrio exige que se cumplan y prueben tres elementos fácticos: la existencia y continuidad de esa convivencia, que ésta sea similar a la marital y que tenga un domicilio estable como referencia. Se trata de datos fundamentales en cuanto permiten distinguir lo que es una simple convivencia coyuntural, una relación sentimental, o incluso de noviazgo, de una unión extramatrimonial que es la que, en definitiva, requiere el precepto.
Consecuentemente, es preciso que el actor aporte elementos, datos o indicios probatorios que lleven al órgano jurisdiccional a la convicción de que entre la demandante y esa tercera persona concurre una relación de convivencia similar a la matrimonial. No desconoce la Sala las enormes dificultades probatorias que ello conlleva al desarrollarse buena parte de esa vida en común en la intimidad. De ahí que en estos casos sea conveniente, de una parte, una intervención judicial más acentuada, aunque no por ello menos imparcial y sopesada, de otra, acudir a la prueba de presunciones, así como servirse de las ventajas que en la valoración de las pruebas personales ofrece la inmediación procesal, dulcificando las reglas sobre la carga de la prueba, invirtiéndola si fuere preciso en atención a su disponibilidad (artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
En el presente caso, el análisis del material probatorio acumulado a la luz de las anteriores premisas nos lleva al convencimiento de que la demandante ha pasado a convivir con una tercera persona durante la tramitación del presente expediente. Aduce el demandado que con posterioridad a contestar a la demanda, en el verano de 2.004, su esposa se mudó con sus hijas a la vivienda de su nuevo compañero, el Sr. Carlos Antonio , en Lo Pagán (San Pedro del Pinatar-San Javier), hecho reconocido por ésta durante su interrogatorio, al decir que "no vive en San Javier, pero va varios días para no estar sola en Murcia"; así mismo, las dos hijas menores expusieron a la Psicóloga judicial que no volverían con su madre "mientras siga con Don. Carlos Antonio ", admitiendo igualmente la Sra. Paula que "es su vida y seguirá con esa relación". Alega también que han hecho viajes juntos, una veces solos y otras con los hijos de ambos; y que el hijo mayor, Raúl , expuso que "Se ha ido a vivir con su madre y su compañero sentimental". A mayor abundamiento, se aporta con el recurso testimonio del acta levantada en el juicio de separación Don. Carlos Antonio , en el que intervino como testigo la aquí demandante, donde bajo juramento declaró que "ha tenido relación de amistad 15 años. Ahora tiene relación sentimental con Don. Carlos Antonio ", reconociendo expresamente que "vive con el demandado en Lo Pagán, el piso lo paga la madre del demandado. La relación con los hijos del demandado es buena. El niño hace los deberes... sabe que le cuesta leer y escribir bien...". Todavía más, se demostró que Don. Carlos Antonio tenía llave del garaje del domicilio familiar mientras lo ocupó la Sra. Paula , y la propia sentencia apelada...
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