STS, 16 de Abril de 1991

El Ministerio de Defensa, por Resolución de fecha 21 de mayo de 1984, desestimó el Recurso de Reposición formulado por don Jon contra la Orden del Consejo Superior del Ejército de 26 de mayo de 1983, y por la que se excluía al actor de la clasificación para el XXIV Curso de Aptitud para Mandos Superiores del Ejército; e indirectamente interpuesto contra el Real Decreto 2.637/1982, de 15 de octubre ; la Orden Ministerial 166/1982, de 1 de noviembre, y la Orden 360/18.523/1982 del Mando Superior de Personal, en relación con la Ley 48/1981, de 24 de diciembre .

Contra las anteriores resoluciones el Sr. Jon , a través de su representación, interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sección Tercera de la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, en el que seguido por sus trámites legales, se dictó Sentencia de fecha 29 de noviembre de 1986

, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Fallamos: Que estimando el presente recurso núm. 312.390, interpuesto por la representación de don Jon , contra la Orden del Consejo Superior del Ejército de 26 de mayo de 1983 y la desestimación del recurso de reposición formulado frente a ella, debemos anular yanulamos dicha Orden por ser contraria al Ordenamiento jurídico en cuanto no incluyó al actor para el XXIV Curso de Aptitud para Mandos Superiores, debiendo disponer la Administración demandada la inclusión del recurrente en la primera convocatoria que efectúe para asistir al curso correspondiente. No hacemos una expresa condena en costas.»

Notificada a las partes dicha Sentencia, comparece el Letrado del Estado, en la representación propia, interponiendo recurso extraordinario de apelación en interés de Ley contra la Sentencia firme dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, mediante escrito de fecha 10 de marzo de 1987 y suplicando se dicte Sentencia estimando el recurso interpuesto y fijando la doctrina legal, respetando la situación jurídica particular derivada del Fallo recurrido.

Emplazadas las partes, comparece el Letrado del Estado presentando escrito de alegaciones de 30 de junio de 1988, en el que suplica se dicte Sentencia estimando el recurso y fijando la doctrina legal en los términos que se defienden en el escrito de 10 de marzo de 1987. No habiendo más partes personadas, se señaló para la deliberación y Fallo del recurso el día 14 de marzo de 1989, acordándose por providencia de la misma fecha para mejor proveer y con suspensión del plazo para dictar Sentencia recabar del Ministerio de Defensa el expediente administrativo correspondiente al recurso interpuesto. Recibido el mismo, el Abogado del Estado por escrito de 2 de febrero de 1990 alegó cuanto estimó conveniente acerca de su alcance e importancia; señalándose para el acto de la votación y Fallo del recurso el día 8 de abril de 1991, fecha en que tuvo lugar el acto.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales y ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Paulino Martín Martín.

Fundamentos de Derecho

La pretensión ejercitada en este proceso (apelación extraordinaria en interés de Ley) consiste en la impugnación procesal -a los efectos que le son propios- de la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la 94Q Audiencia Nacional (Sección Tercera), de 29 de noviembre de 1986, que en el recurso 2.042/1984 dicta Fallo estimatorio y con declaración de nulidad de la resolución del Consejo Superior del Ejército de 26 de mayo de 1983 y la desestimatoria de la reposición reconoce, además, al recurrente el derecho a ser incluido en la primera convocatoria que se efectúe para asistir a cursos para Mandos Superiores del Ejército, por entender el apelante que la Sentencia dicha (no susceptible de apelación ordinaria) es gravemente dañosa y errónea; ya que la primera nota se da en cuanto la doctrina que contiene repercute negativamente en las previsiones orgánicas previstas legalmente para la organización del Ejército en relación con la Defensa Nacional; a la vez que es errónea al vulnerar el principio constitucional de igualdad ante la Ley ( art. 14 en relación con los arts. 1.º y 9.°.2 de la Constitución Española ).

En síntesis, la Abogacía del Estado atribuye a la Sentencia de 29 de noviembre de 1986 las siguientes consecuencias: a) Los cupos numéricos tienen cobertura legal y reglamentaria y pueden establecerse en la Norma Específica de Clasificación (N.E.C.) cuando se trate de clasificaciones básicas para estructurar las promociones de las Armas en Grupo de Mandos Operativos y Grupo de Mandos de Apoyo y las promociones del Cuerpo de Intendencia en Grupo de Mandos Logísticos-Operativos y Grupo de Mandos de Apoyo, b) Los cupos numéricos no tienen cobertura legal ni reglamentaria y por tanto no pueden establecerse en la N.E.C. para las clasificaciones básicas de los siguientes: 1) Jefes y Oficiales de la Escala Activa de los Cuerpos Jurídicos, Intervención, Sanidad, Farmacia, Veterinaria e Ingenieros de Armamento y Construcción. 2) Jefes y Oficiales del resto de Cuerpos y Escalas, y 3) Escalas de Suboficiales, c) Los cupos numéricos no tienen cobertura legal ni reglamentaria, ni por consiguiente pueden establecerse en la N.E.C., cuando se trate de clasificaciones atenuadas para determinar los Jefes -de todas las Armas y Cuerpos- que han de asistir al Curso de Aptitud para Mandos Superiores, ya que no supone inclusión en grupos, d) La Administración Militar ha de conceder el Curso de Aptitud para Mandos Superiores a todos los componentes de las promociones correspondientes que lo soliciten -sin exclusión-, toda vez que la Sentencia, en su Fallo, desconoce la facultad de la Administración para clasificar al recurrente y determinar si es o no apto para asistir al Curso de Mandos Superiores -sin previa determinación numérica de cupocomo se regula en la Disposición Transitoria 5.ª del Real Decreto 2.637/1982 , ya que la condena le impone la obligación de incluir al actor, sin acto de clasificación, en la primera convocatoria del oportuno curso.

A modo de conclusiones puede decirse que según la Sentencia impugnada se declara que:

1. Sólo las Armas y Cuerpo de Intendencia pueden quedar sujetos a previsión numérica en la NEC; ya que en ellos concurre la doble condición de hallarse sujetos a clasificaciones básicas y se estructuran engrupos.

2. Los Jefes de los otros Cuerpos y Escalas y los Suboficiales no se hallan sujetos a la previsión numérica de que se trata, aunque tengan clasificaciones básicas, en razón a que no se estructuran en grupos.

3. Las clasificaciones atenuadas para determinar la aptitud de los Jefes de las Armas y Cuerpos que han de asistir a los Cursos de Mandos Superiores no se pueden establecer con previsión numérica.

Todos los miembros de las promociones a que se refiere el apartado anterior pueden asistir al Curso de Mandos Superiores.

Tal como la pretensión ha sido planteada deben hacerse algunas precisiones sobre cuál sea la fundamentación en que se apoya el Fallo estimatorio. El actor solicita en su demanda la anulación de la Orden de 26 de mayo de 1983 (en lo que se refiere a la promoción 1952 del Cuerpo Jurídico Militar), en cuanto considera no ajustado a derecho el sistema establecido para su producción por las normas reglamentarias que desarrollan la Ley 48/1981, de 24 de diciembre, de Ascensos Militares, cuales son el Real Decreto 2.637/1982, de 15 de octubre, la Orden Ministerial de 19 de noviembre de 1982, que aprueba el Reglamento para Clasificación de los Mandos del Ejército, y la Orden 360/18.523/1982, de 23 de diciembre, del Mando Superior de Personal ; normas que impugna indirectamente. Postura que funda en la ambigüedad y falta de haremos objetivamente establecidos y la introducción de criterios restrictivos no contemplados en la Ley 48/1981 , como las llamadas clasificaciones atenuadas, la fijación de la promoción como marco de las mismas y la determinación de cupos, etc.

Frente a ello la Sentencia (fundamentos 4.° y 5.°) rechaza la argumentación adora sobre la legalidad del nuevo sistema, la intervención de determinados órganos y las genéricas alegaciones relativas a la antigüedad y falta de haremos objetivamente establecidos por la normativa atacada, pues contrariamente a lo afirmado, la Ley 48/1981 en su art. 2.° establece los elementos objeto de valoración, y el 4.° determina el órgano que ha de llevarla a cabo; disposiciones que son desarrolladas por las disposiciones citadas antes, constituyendo un importante complejo normativo al que han de sujetarse la actividad de clasificación, con la consiguiente posibilidad de control jurisdiccional.

Por otra parte (fundamento 5.°), se sostiene la legalidad de las clasificaciones atenuadas como consecuencia que son del régimen transitorio o de paulatina aplicación de la Ley, con apoyo indudable en la Disposición Final Segunda de la Ley , y en consecuencia se afirma que las Ordenes Ministeriales de 19 de noviembre de 1982 y 23 de diciembre del mismo año gozan de cobertura suficiente en el Real Decreto 2.637/1982.

Igual ocurre con la referencia a la "promoción» como marco de clasificación ( art. 18 de la Orden Ministerial de 19 de noviembre de 1982 ), ya que se entiende amparada en la Disposición Transitoria 3.a de la Ley.

En el fundamento 6.° al estudiar la ilegalidad de la Orden de 23 de diciembre de 1982 en cuanto Contiene la Norma Específica de Clasificación para la Promoción del Cuerpo Jurídico de 1952 y que el actor funda en la indebida fijación de un cupo de dos, la Sentencia establece una regla general y una excepción. En efecto, sostiene que cuando la Ley (arts. 1.º y 3.°) establece que los militares de carrera se clasificarán en distintos grupos, según sus aptitudes y funciones a desarrollar y de conformidad con el criterio de acceso de los más aptos, implícitamente está haciendo referencia a un límite numérico, como un factor más a tener en cuenta en la clasificación; y así se entendió en el Decreto 2.637/1982 (art. 12.1), así como en la Orden Ministerial 166/1982 (arts. 45 y 47 ), al preceptuar que la Norma Específica de Clasificación debe contener, entre otras precisiones, el objetivo de la clasificación y que en tal objetivo para las clasificaciones básicas se especificará el número de clasificados a incluir en cada grupo resultante de la clasificación, lo que lleva a entender que en estos casos la expresión de cupo viene amparada en dichos preceptos que encuentran cobertura jurídica en la Ley 48/1981 , a la que no innovan, sino complementan en tal aspecto.

La excepción viene referida según la Sentencia a las clasificaciones atenuadas para determinar los Jefes que han de asistir al Curso de Aptitud para Mandos Superiores, con base en lo dispuesto en la Disposición Transitoria 5.ª del Real Decreto 2.637/1982 , al "no suponer su inclusión en grupos» y por ello no hay posibilidad de fijar cupo y que además refuerza, tal exégesis, el art. 11 de la Ley sobre la reserva.

Por ello debe precisarse que la doctrina que la Sentencia proclama se ciñe al tema de lasclasificaciones atenuadas, esto es, en período transitorio y en concreto en base de lo preceptuado en la Disposición Transitoria 5.ª del Real Decreto citado, al decir que "desde el primer trimestre de 1983 y hasta que se inicien las clasificaciones básicas contempladas en la transitoria anterior, se realizarán clasificaciones atenuadas para determinar los Jefes que asistirán al Curso de Aptitud para Mandos Superiores, sin que suponga su inclusión en grupos. Estas clasificaciones se ajustarán en lo que se refiere a promociones y fecha de realización a lo que se especifica en la Disposición Transitoria 14 del presente Real Decreto».

No cabiendo extraer de la Sentencia las afirmaciones (como doctrina general) contenidas en síntesis en las conclusiones A) (sólo las Armas y Cuerpo de Intendencia pueden quedar sujetos a previsión numérica en la NEC.) y B) (los Jefes de otros Cuerpos y Escalas y los Suboficiales no se hallan sujetos a la previsión numérica de que se trata, aunque tengan clasificaciones básicas, en razón a que no se estructuran en grupos) que la demanda de Apelación Extraordinaria le imputa, ya que como hemos dicho antes la Sentencia a través de las argumentaciones jurídicas contenidas en los fundamentos 4.°, 5.º y 6.° rechaza toda fundamentación en que se apoya el recurso al impugnar no sólo la Orden de 23 de diciembre de 1982 que contiene las Normas Específicas de Clasificación, sino el conjunto normativo reglamentario de desarrollo y sólo estima la pretensión impugnatoria en cuanto entiende que las clasificaciones atenuadas, en razón de lo prescrito en la Disposición Transitoria 5.ª del Real Decreto tantas veces citado, para determinar los Jefes que asistirán al Curso de Mandos Superiores al no suponer su inclusión en grupos, impide la posibilidad de firmar cupo y sólo por ello se declara su no conformidad a derecho.

Precisado así el ámbito objetivo de lo proclamado y resuelto por la Sentencia, podemos ya destacar que el error interpretativo en que incide la Sentencia está, de un lado, en la apreciación no adecuada del carácter que cabe atribuir a las clasificaciones atenuadas y de otro la consideración aislada de la Disposición Transitoria 5.ª del Real Decreto citado cuando lo procedente es entenderla en relación con la anterior y la siguiente (4.ª y 6.ª). A tal efecto no puede desconocerse que las clasificaciones atenuadas son actos de clasificación (nacidas en el período de adaptación progresiva del nuevo sistema en los términos que especifica la Transitoria 1.ª) con todas sus consecuencias: por razón de su naturaleza, finalidad y consecuencias.

La incorporación de la figura en la Disposición Transitoria 5.a (entre la 4.ª -sobre la entrada en vigor de la clasificación básica del art. 39 del Real Decreto- y la 6.ª referida al mismo tema en relación con el art. 29 de la misma disposición) pone de relieve la semejanza de carácter con las clasificaciones básicas del art.

3. (que son las que se realizan antes de alcanzar el empleo de Coronel con la finalidad selectiva de dividir a los clasificados en los grupos y posibilitar su acceso, o no, a los empleos superiores), semejanza que no existe con los otros supuestos de clasificación básica de los arts. 2.°, 4.° y 5.° del Real Decreto, las cuales aunque también tienen finalidad selectiva, no están previstas como limitaciones para el acceso al Generalato.

Una interpretación sistemática de las transitorias dichas permite sostener que la clasificación atenuada es de igual contenido que la básica del art. 39 del Real Decreto, se lleva a cabo de igual forma y que la única diferencia existente entre ambas -nota diferenciadora no esencial a los efectos aquí discutidosse refiere a las consecuencias de una y otra; pues aquélla únicamente lleva consigo la de "determinación de los Jefes que asistirán al Curso de Aptitud para Mandos Superiores, sin que suponga su inclusión en grupos»; y ésta, además, implica la referida inclusión de los clasificados en el Grupo Operativo; mientras que los no clasificados en el de Mandos de Apoyo.

Es claro, pues, que en cuanto actos de clasificación a que han de ser sometidos, en igualdad de condiciones, los componentes de las distintas Armas y Cuerpos del Ejército, ningún obstáculo legal se opone a que se fije un cupo numérico, ya que la misma cobertura legal y reglamentaria que cubre las clasificaciones básicas es aplicable a las atenuadas, unido a que si pueden establecerse cupos numéricos para las básicas de los componentes de los Cuerpos que no se integran en grupos, no hay razón para excluir su aplicación en las atenuadas.

En base de estas consideraciones puede afirmarse que la clasificación atenuada impugnada se ha realizado en este caso de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria 5.a del Real Decreto 2.637/1982 y en el Reglamento de Clasificación de Mandos aprobado por Orden 166/1982 y que la consecuencia de la misma se ha derivado de lo establecido en el art. 3.° del dicho Real Decreto ; realización que aunque reflejada por primera vez en las normas reglamentarias, no están en contradicción con la ratio de la Ley 48/1981 , y sí expresión de las facultades que a la Administración otorgó la Disposición Final 2.a para que estableciera detalladamente un sistema de ordenación para el acceso a los empleos superiores. En consecuencia, procede la estimación parcial del presente recurso extraordinario de apelación.Sexto: En cuanto a costas y al amparo del art. 131 de la Ley de la jurisdicción , es procedente la no declaración.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

FALLAMOS

Que debemos declarar haber lugar al recurso extraordinario de apelación en "interés de Ley», promovido por la Abogacía del Estado contra la Sentencia firme dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional, de 29 de noviembre de 1986 (recurso 2.042/1984 ), fijando como doctrina legal y respetando la situación jurídica particular derivada del Fallo recurrido, la que se contiene en los fundamentos de esta Sentencia (en concreto, fundamentos 4.° y

5. ) sobre equiparación de efectos en razón de la semejanza existente -y así se declara- entre las clasificaciones básicas y las atenuadas para determinar el acceso de Jefes a Cursos de Mandos Superiores. Todo ello sin declaración expresa sobre costas.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Paulino Martín Martín.- Rafael de Mendizábal Allende.- Pablo García Manzano.- José Luis Martín Herrero.- José María Ruiz Jarabo Ferrán.- Juan Ventura Fuentes Lojo.- Julián García Estarías.- Ángel Rodríguez García.-Francisco Javier Delgado Barrio.- Ricardo Enríquez Sancho.- Mariano Baena del Alcázar.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Paulino Martín Martín, Magistrado del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública la Sala Especial, de lo que como Secretaria de la misma, certifico.- María Dolores Mosqueira Riera.- Rubricado.