STS, 18 de Mayo de 1991
| Ponente | CESAR GONZALEZ MALLO |
| ECLI | ES:TS:1991:14363 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.436.- Sentencia de 18 de mayo de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don César González Mallo.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Cese como Director Médico de la Escuela Nacional de Enfermedades del Tórax.
Desviación de poder. Discrecionalidad.
NORMAS APLICADAS: Art. 106.1 C.E.; art. 8.º L.O.P.J. art. 83.3 de la Ley. Jurisdiccional; arts. 40.2 y 48.1 y 115.1 L.P.A. art. 4.º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales .
DOCTRINA: Para la apreciación de la desviación de poder es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
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Una actuación administrativa que en apariencia se ajusta a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto al interés público querido por el legislador. B) Presunción de que la Administración ejerce sus facultades conforme a derecho. C) No puede fundarse en meras presunciones o conjeturas pero tampoco es necesaria una prueba plena sobre su existencia. Cuando la norma legal, expresa o tácitamente, admite una actuación discrecional de la Administración, la misma estará sujeta a las siguientes reglas: a) Cumplimiento de los fines de interés público y, en cuanto sea compatible con ello, máximo respeto a los derechos e intereses de las personas afectadas por la actuación administrativa, sin que en ningún caso esa discrecionalidad pueda justificar una actuación arbitraria o caprichosa; b) La actuación discrecional de la Administración está también sometida al control de los Tribunales, excepción de la llamada discrecionalidad técnica cuya valoración exigiría unos conocimientos específicos que en principio no tienen los Tribunales.
En la villa de Madrid, a dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y uno.
Visto por la Sala Tercera, Sección Séptima, del Tribunal Supremo, el recurso de apelación que con el núm. 2.994 del año 1989 ante la misma pende de resolución, interpuesto por don Javier , representado por el Procurador don Rafael Ortiz de Solórzano y Arbex, contra Sentencia dictada el 8 de marzo de 1989, en su recurso núm. 592/1986; por la Sección Sexta del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ; sobre cese como Director Médico de la Escuela Nacional de Enfermedades del Tórax; siendo parte apelada la Comunidad de Madrid, representada por la Letrada de la Comunidad, doña Carlota Roch Martínez de Azcoitia.
Antecedentes de hecho
La Sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: «Fallamos: Que desestimando el recurso interpuesto por don Javier , representado por el Procurador don Rafael Ortiz de Solórzano y Arbex contra la Orden de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Comunidad de Madrid, que ha comparecido como demandada, de 2 de enero de 1986, por la que se ordenó el cese del recurrente como Director Médico de la Escuela Nacional de Enfermedades del Tórax, y contra la resolución de 27 de febrero de 1986 que desestimó el recurso de reposición, debemos declarar y declaramos las mencionadas resoluciones ajustadas a derecho; confirmándolas, al no apreciarse desviación de poder; sin costas.» A esta Sentencia le sirvieron, entre otros, los siguientes Fundamentos de derecho: «1.° El presenterecurso se interpone por don Javier contra la Orden de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Comunidad de Madrid, de 2 de enero de 1986, por la que se ordenó el cese del recurrente como Director Médico de la Escuela Nacional de Enfermedades del Tórax y contra la resolución de 27 de febrero de 1986 que desestimó el recurso de reposición. 2.° Para resolver este recurso deben tenerse en cuenta los datos siguientes: a) El 20 de diciembre de 1985 la Secretaría Técnica de la Consejería de Salud y Bienestar de la Comunidad de Madrid solicita de la Administración Institucional de la Sanidad Nacional certificación de la categoría funcionarial y cargo que ocupa don Javier ; b) El 30 de diciembre siguiente se contesta por la Administración Institucional de la Sanidad Nacional (A.I.S.N.): "Que don Javier , por Orden Ministerial de 8 de agosto de 1952 , por la que se resolvía Concurso Oposición convocado el 18 de febrero posterior, fue nombrado Médico Cirujano del suprimido Patronato Nacional Antituberculoso (hoy integrado en la A.I.S.N.). El 4 de febrero de 1957, fue nombrado por el Excmo. Sr. Ministro de la Gobernación, Presidente del referido Patronato, Jefe de Servicios Quirúrgicos del Instituto Central de Cardiología (hoy Escuela Nacional de Enfermedades del Tórax). El 8 de mayo de 1972 y de acuerdo con el art. 6.° del Reglamento Provisional de Personal del repetido Patronato, aprobado por Orden de 26 de diciembre de 1964 , fue nombrado Médico Director de la citada Escuela. El Dr. Javier en virtud del acuerdo de Consejo de Ministros de 20 de diciembre de 1974 por el que se fijaron las plantillas del Organismo Autónomo Administración Institucional de la Sanidad Nacional, y que, asimismo, creaba las distintas Escalas de Funcionarios, quedó integrado en la de Facultativos y Especialistas. En el día de hoy continúa desempeñando el puesto de Médico Director de la Escuela Nacional de Enfermedades del Tórax de Madrid; c) El 2 de enero de 1986 la Consejería de Sanidad adoptó el siguiente acuerdo: 'En uso de las atribuciones que me han sido conferidas por las Disposiciones vigentes, dispongo: El cese de don Javier como Director Médico de la Escuela Nacional de Enfermedades del Tórax con efectos del día 7 de enero de 1986.; d) El mismo día fue designado Director Médico en funciones de la Escuela Nacional de Enfermedades del Tórax don Bruno ." 3.° El recurso se fundamenta en síntesis en los argumentos siguientes: El acto administrativo de cese del Dr. Javier es nulo por no cumplir los requisitos del art. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo; incurre en desviación de poder y es anulable según el art. 48 de la misma Ley al responder a razones de carácter personal y subjetivas de la Sra. Consejera de Sanidad y no estar motivado como exige el art. 43 a) del citado texto al afectar a un derecho subjetivo del recurrente, por lo que se solicita la nulidad del referido cese y la reincorporación del actor a su puesto de Director Médico de la Escuela Nacional de las Enfermedades del Tórax. 4.° En primer lugar procede examinar las infracciones de la Ley de Procedimiento Administrativo . El nombramiento del Director Médico de la Escuela Nacional de Enfermedades del Tórax está regulado por el art. 6.° de la Orden 1.436 de 26 de diciembre de 1964 , que dice: "El Director de la Escuela Nacional de Enfermedades del Tórax, teniendo en carácter de Centro Especial que le concede el art. 8.° de la Ley fundamental de este Patronato... será designado por Orden Ministerial, previa propuesta del Director General de Sanidad, debiendo recaer la propuesta en un Facultativo perteneciente al Cuerpo de Médicos Directores o al de Cirujanos de este Patronato Nacional Antituberculoso y de las Enfermedades del Tórax." Tal nombramiento, como se reconoce en la demanda, tiene carácter discrecional y partiendo de esa base han de examinarse las infracciones legales alegadas por el recurrente. El art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo exige que sean motivados con sucinta referencia de hechos y Fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos, b) Los que resuelvan recursos, c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes, e) Los acuerdos de suspensión de actos que hayan sido objeto de recurso. La doctrina científica ha señalado que la motivación es un medio técnico de control de la causa del acto. No es un requisito meramente formal, sino de fondo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que habrá de determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate (Sentencias de 23 de diciembre de 1969, 7 de octubre de 1970...). El Tribunal Constitucional enseña que "la motivación es no sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos" (Sentencia de 17 de julio de 1981), y que "debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos" (Sentencia de 16 de junio de 1982 ). Ahora bien, tratándose de un acto discrecional, como reconoce el mismo demandante, esta exigencia va ínsita en el mismo acto y estima la Sala que es suficiente la referencia a "las atribuciones que le han sido conferidas a la Autoridad que dispone el cese"; para estimar cumplido el requisito de la motivación. Si el nombramiento no hubo que motivarlo, precisamente porque era discrecional y fue suficiente la referencia a las normas que lo autorizaron, lo mismo debe bastar para el cese. Partiendo de la base de que el nombramiento del Dr. Javier fue discrecional tal circunstancia no es óbice para examinar la desviación de poder, ya que el Tribunal Supremo ha declarado que "el derecho a ejercer la potestad discrecional no libera a la Administración de un comportamiento adecuado en la observancia del orden jurídico" (Sentencia de 29 de septiembre de 1966 ) y también que debe "examinarse si la Administración usó de dicha facultad discrecional con abuso de poder o desviación de poder, porque es innegable que la extralimitación en el poder discrecional constituye un acto ilícito y jurídicamente es sabido que el abuso de la potestad discrecional constituye una extralimitación" (Sentencia de 20 de enero de 1982). Procede por tanto, entrar a examinar si la resolución combatida ha incidido en desviación de poder y para ello debe comenzarse estudiando su concepto y caracteres. La desviación de poder está constituida por el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el Ordenamiento jurídico -art. 83.3 de la LeyJurisdiccional- en el sentido de que supone un acto ajustado a la legalidad extrínseca, pero que no responde en su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa orientada a la promoción del interés público y sujeta a ineludibles imperativos de moralidad, significando una desviación finalista del propósito inspirador de la norma... vicio o de desviación de poder cuyo control por los Tribunales se encuentra institucionalizado en el art. 106 C.E . ( STS de 3 de junio de 1987 ). Junto al concepto de desviación de poder debe tenerse en cuenta lo relativo a la prueba de tal desviación, así el Tribunal Supremo ha declarado que "Para que la desviación de poder pueda ser apreciada... resulta necesario conseguir la demostración o si se quiere la convicción moral resultante de datos objetivos y reales de que las motivaciones del acto fueron ajenas al interés público y que aquél se dictó con olvido de que la actuación administrativa está sometida a los fines que la justifican, según expresa el art. 106 C.E ., sin que basten simples conjeturas, suspicaces y capciosas interpretaciones o errores en la aplicación de las normas, ni, en fin, meras presunciones por la enorme dificultad que comporta la articulación del enlace preciso y directo que aquéllas demandan" (Sentencia de 12 de noviembre de 1986). En el recurso se expone la dificultad de probar la desviación de poder y luego se añade que la única finalidad del cese del Dr. Javier no es eliminar a un Director no apto ni idóneo, sino un objetivo puramente político, ajeno totalmente por ello, a la función del Centro que es exclusivamente médico-sanitario. Se elimina al citado facultativo a causa de su personalidad perfectamente conocida, siendo ésta la auténtica y silenciada motivación del cese legalmente injustificado, por lo que, concluye en este punto la demanda, se incide en desviación de poder que consiste expresamente en eso. Entiende la Sala que en primer lugar no existe error en la aplicación de la norma respecto a la destitución y que las posibles motivaciones políticas no tienen la virtualidad suficiente para constituir desviación de poder. Cuestión distinta y ajena a este recurso es el nombramiento de un facultativo que no reúna los requisitos del art. 6.° de la Orden de 26 de diciembre de 1964 , que deberá ser impugnado en su caso en otro procedimiento, pero que por si solo no autoriza a estimar que existe desviación de poder; procediendo por todo lo expuesto, la confirmación de las resoluciones recurridas y la desestimación del recurso. 5.° No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.»
Contra la citada Sentencia se interpuso recurso de apelación por don Rafael Ortiz de Solórzano y Arbex en representación de don Javier , siendo admitida la apelación en ambos efectos, con remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo personándose en tiempo y forma como apelante don Javier en la representación recientemente citada, y como parte apelada la Comunidad de Madrid representada por el Letrado de la Comunidad.
Desarrollada la apelación por el trámite de alegaciones escritas, evacuó el mismo el Procurador Sr. Ortiz de Solórzano y Arbex en representación de don Javier , por escrito en el que tras exponer las que estimó de aplicación terminó suplicando a la Sala dicte Sentencia por la que se revoque la de 8 de marzo de 1989, dictada por la Sala Segunda de lo Contencioso-Administrativo de la Excma. Audiencia Territorial de Madrid , y en su lugar se dicte otra por la que se anule o revoque la Orden Ministerial de 2 de enero de 1986 y la resolución de 17 de febrero de 1986, dejando sin efecto, el cese dispuesto en las dos resoluciones indicadas, del Dr. Javier y, ordenando la reincorporación del mismo a su puesto de Director Médico de la Escuela Nacional de Enfermedades del Tórax.
Recibido el anterior escrito por el Procurador Sr. Ortiz de Solórzano y Arbex en representación de don Javier , la Sala acuerda dar traslado a la parte apelada para que presente escrito de alegaciones. En éste la Letrada de la Comunidad de Madrid, doña Carlota Roch Martínez de Azcoitia, en la representación de dicha Administración Autonómica, suplica a la Sala dicte Sentencia por la que se desestime la apelación interpuesta por la representación del Excmo. Sr. Javier , con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Conclusas las actuaciones, se señaló el día 25 de abril de 1991, previa notificación a las partes, acordándose dictar la presente.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don César González Mallo.
Fundamentos de Derecho
Los de la Sentencia apelada, que se aceptan,
En nombre de don Javier se ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la Sentencia dictada el 8 de marzo de 1989 por la Sala Segunda de lo Contencioso-Administrativo de la entonces Audiencia Territorial de Madrid , recaída en el recurso tramitado en la misma con el núm. 952 del año 1986, que desestimó el promovido contra resoluciones de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Comunidad de Madrid, de 2 de enero de 1986 y 27 de febrero siguiente, que acordaron su cese comoDirector Médico de la Escuela Nacional de Enfermedades del Tórax, lo que afectaba al desempeño de aquel concreto puesto de trabajo y no al vínculo funcionarial, que subsiste, por lo que, en aplicación del art. 9.°4, apartados 1 a) y 2 a), el recurso de apelación solamente es admisible en lo referente a la alegada desviación de poder, única cuestión que por tanto, ha de ser examinada en este recurso.
La desviación de poder, a la que se refieren los arts. 106.1 C.E., 8.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 83.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 40.2, 48.1 y 115.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, y el art. 4.° del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , es definida en la Ley Jurisdiccional como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico, señalando la jurisprudencia que para su apreciación es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: A) Una actuación administrativa que en apariencia se ajusta a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto al interés público querido por el legislador.
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Presunción de que la Administración ejerce sus facultades conforme a derecho. C) No puede fundarse en meras presunciones o conjeturas, pero tampoco es necesaria una prueba plena sobre su existencia, siendo suficiente acreditar aquellos hechos o circunstancias que permitan al Tribunal llegar a la convicción de que la actuación administrativa, aunque aparentemente ajustada a la legalidad, responde a una finalidad distinta de la querida por el legislador.
De otra parte, cuando la norma legal, expresa o tácitamente, admite una actuación discrecional de la Administración, la misma estará sujeta a las siguientes reglas: a) cumplimiento de los fines de interés público y, en cuanto sea compatible con ello, máximo respeto a los derechos e intereses de las personas afectadas por la actuación administrativa, sin que en ningún caso esa discrecionalidad pueda justificar una actuación arbitraria o caprichosa; b) la actuación discrecional de la Administración está también sometida al control de los Tribunales, con excepción de la llamada discrecionalidad técnica, cuya valoración exigiría unos conocimientos específicos que, en principio, no tienen los Tribunales.
Tratándose en este caso del nombramiento para un puesto de trabajo de libre designación el propio recurrente reconoce que había sido nombrado para el mismo el 8 de mayo de 1972 por aplicación del art. 6.° del Reglamento Provisional de Personal del Patronato Nacional Antituberculoso y de Enfermedades del Tórax -, han de reconocerse a la Administración ampliadas facultades discrecionales para elegir en cada momento a la persona que se considere más idónea para el desempeño del puesto de trabajo y, por supuesto, igualmente, para cesarla, sin que se haya justificado ni se aprecien por la Sala elementos de juicio que permitan llegar a la convicción de que, bajo la apariencia de legalidad, se acordó un cese arbitrario con fines distintos al interés público.
Es procedente, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación, sin que aprecien méritos para una expresa imposición de costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Javier contra Sentencia dictada el 8 de marzo de 1989 por la Sala Segunda de lo Contencioso-Administrativo de la entonces Audiencia Territorial de Madrid , recaída en el recurso tramitado en la misma con el núm. 592 del año 1986, sobre cese del recurrente como Director Médico de la Escuela Nacional de Enfermedades del Tórax; sin declaración sobre el pago de las costas devengadas en la tramitación de este recurso.
ASÍ, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ángel Rodríguez García.- César González Mallo.- Enrique Cáncer Lalanne.- Rubricados.
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