STS, 1 de Julio de 1991

En la indicada fecha de 30 de marzo de 1990 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía, con sede en Granada, dictó, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 438/1988, la Sentencia núm. 399 con la siguiente parte dispositiva: «Fallo: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo de "Bacardí y Compañía, S. A.", contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Málaga, de 12 de enero de 1988, por el que se desestimó recurso de reposición contra liquidación del Impuesto de Radicación de 1987 (recibo 15.480), por importe de 1.330.646 pesetas, declarando que, por carecer de eficacia legal la modificación de Ordenanza núm. 21 del referido Impuesto y su callejero, aprobadas definitivamente en acuerdo o acuerdos de 29 de noviembre de 1985, debe declararse la nulidad de la liquidación citada, sin expresa condena en costas.»

Dicha Sentencia se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos de Derecho: «2.° La actora estima, en primer lugar, que es nula la modificación de la Ordenanza núm. 21 y su callejero por omisión del trámite de publicación en el tablón de anuncios de la Corporación. Ante la ausencia de documentación al respecto en el expediente administrativo remitido, ha de atenderse a la prueba documental aportada por aquélla, y de ella se infiere que por acuerdo plenario de 27 de septiembre de 1985 se resolvió modificar una y otro, publicándose anuncio en el "Boletín Oficial de la Provincia.", de 6 de octubre de 1985, abriéndose plazo de treinta días para reclamaciones. Por acuerdo o acuerdos de 29 de noviembre de 1985 se aprobó definitivamente el callejero y la ordenanza fiscal, con publicaciones, respectivamente, de sus textos íntegros en el periódico oficial de 16 y 25 de diciembre de 1985, con cita en este último caso de los arts. 49, 70.2 y 111 de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril . Efectivamente, de estos preceptos se infiere que la modificación de ordenanzas fiscales debe aprobarse y publicarse en la forma prevista en la Ley, entrando en vigor cuando se haya publicado el texto íntegro y una vez transcurrido el plazo del art. 65.2, y siempre con la previa exposición al público y resolución de las reclamaciones presentadas. Es preciso, para conocer cuáles son los requisitos de publicación o notificación que exige la Ley, según el art. 70.2, acudir al art. 18.1 de la Ley de Régimen Jurídico 40/1981, de 28 de octubre , a cuyo tenor, los acuerdos de ordenación y modificación de tributos deben adoptarse con antelación al menos de tres meses del ejercicio en que hayan de surtir efecto y, además, deben exponerse al público en el tablón de anuncios de la Corporación durante quince días a los efectos de reclamaciones, sin perjuicio de publicar en el "Boletín Oficial de la Provincia" el anuncio pertinente en el mismo sentido; y si bien es cierto que esto último fue cumplido, se omitió anunciar las modificaciones en el tablón de anuncios, lo que comporta una radical nulidad o nulidad de pleno Derecho porque se trata del incumplimiento de una formalidad establecida por Ley y que no puede ser ignorada en el procedimiento de elaboración de una norma reglamentaria como es la Ordenanza Fiscal y su callejero, dado el carácter que les atribuye claramente el art. 106.2 de la propia Ley de Bases, y de admitir lo contrario, sería tanto como proclamar la ineficacia del precepto legal que ordena el cumplimiento del requisito formal de que se trata, con manifiesta infracción del art. 1.2 del Código Civil y 26 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y que recoge el art. 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo . Todo ello viene corroborado por el art. 188 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Local, de 18 de abril de 1986 . Sobre nulidad radical por defecto formal en el procedimiento de elaboración de reglamentos puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de febrero de 1968, y concretamente en cuanto a la necesidad de publicación de los acuerdos municipales en el tablón de anuncios la Sentencia 468-B, de 24 de octubre de 1988, que revocando otra de esta Sala, se declaró la necesidad de cumplimiento de ese requisito, extremo sobre el que también se ha pronunciado esta Sala en Sentencia 692/1988, de 15 de junio, en recurso 715/1987, precisamente de "Bacardí y Compañía, S. A.". De todo ello se infiere que no es posible aplicar a este caso, como expresa el Ayuntamiento, la tesis de que no ha existido indefensión, pues claramente se está viendo que no nos hallamos ante un supuesto de anulabilidad del art. 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo , sino de nulidad de pleno Derecho conforme al art. 47.2 de la misma; siendo rechazable, al respecto, la argumentación municipal de que se omitió cumplir esa publicación por lo voluminoso del expediente y la imposibilidad de su sujeción al tablón de anuncios. 3.° Considera la actora que también se produjeron deficiencias en la publicación y entrada en vigor de la Ordenanza y callejero al ser aprobados definitivamente por acuerdos de 29 de noviembre de 1985, que se publicaron en el "Boletín Oficial de laProvincia", respectivamente, de 15 y 25 de diciembre de 1985. Conforme al art. 107 de la Ley de Bases, debieron entrar en vigor simultáneamente la Ordenanza y callejero modificados con el Presupuesto Ordinario de 1986, sin embargo, agrega que ello debe ser así salvo que otra cosa se disponga en la propia Ordenanza. En este recurso queda aprobado por el anuncio en cuestión que la Ordenanza preveía su entrada en vigor en 1 de enero de 1986, y si bien el callejero no lo expresa, siendo un elemento esencial a los efectos de establecer el tipo aplicable en el impuesto, debe admitirse que su entrada en vigor, en principio, sería la misma fecha que la Ordenanza de la que forma parte. Pero, en primer lugar, no se ha acreditado en este caso cuándo entró en vigor el Presupuesto Ordinario, y aun admitiendo que lo fuese en 1 de enero de 1986, lo cierto es que de la interpretación armónica de lo dispuesto en los arts. 111 y 70.2 de la Ley de Bases , sería preciso que, acumulativamente, se hubiese producido aquella simultaneidad y también que en la fecha de entrada en vigor del Presupuesto y Ordenanza modificada, se hubiese cumplido el plazo de quince días a que alude el art. 70.2 en relación con el art. 65.2; es decir, sería preciso que la Corporación hubiese acreditado que con anterioridad a 1 de enero de 1986 los entes a que alude este último precepto hubiesen "recibido" la comunicación con la copia de los acuerdos de aprobación definitiva de las modificaciones de Ordenanza y callejero, cosa no demostrada. En el mismo sentido se pronuncia el art. 190 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Local y el art. 196 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre . De todo ello se concluye que tampoco en cuanto a los actos de aprobación definitiva de modificación de la Ordenanza y callejero podría establecerse la fecha de su legal entrada en vigor. 4.° De cuanto antecede se llega a la evidente conclusión de que debe declararse procedente la estimación del recurso por cuanto, al producirse la nulidad radical en el procedimiento de elaboración de la Ordenanza y su callejero, es impertinente su aplicación a la liquidación del Impuesto de Radicación de 1987, lo que hace forzosa la declaración de nulidad de ésta, sin que sea preciso por ello entrar a conocer de otras cuestiones planteadas por la demandante, como la pertinente de que en las publicaciones de aquellas normas reglamentarias se hagan constar las advertencias del art. 79.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo , y si en la liquidación se han aplicado rectamente las normas de gestión del impuesto.»

Contra la citada Sentencia la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Málaga ha interpuesto el presente recurso de apelación; que admitido en ambos efectos, ha sido tramitado por esta Sala conforme a las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo la audiencia del día 25 de junio de 1991, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Ha sido Ponente en esta apelación del Excmo. Sr. Magistrado don Jaime Rouanet Moscardó.

Fundamentos de Derecho

La cuestión de fondo planteada en la presente apelación se contrae a dilucidar si es o no conforme a Derecho la Sentencia de Instancia que estimando el recurso contencioso-administrativo formulado por la empresa «Bacardí y Compañía, S. A. España», contra la liquidación del Impuesto Municipal de Radicación del ejercicio de 1987, girada por el Ayuntamiento de Málaga, declara la nulidad de dicha exacción, en razón de carecer de eficacia la modificación de la Ordenanza Fiscal 21 reguladora de dicho tributo y su callejero. Como motivos determinantes, en lo que es propiamente un recurso indirecto, de la ineficacia de dichas disposiciones fiscales (la que contiene el callejero es una Ordenanza Fiscal o, cuando menos, una norma reglamentaria complementaria o addenda de la misma), la Sentencia impugnada ha destacado, primero, la omisión formal del trámite de la exposición o publicación en el tablón de anuncios de la Corporación de la «aprobación inicial» de ambas disposiciones y, segundo, la deficiencia esencial de la falta de constancia en la publicación de la «aprobación definitiva» de las mismas en el «Boletín Oficial de la Provincia» del dato (necesario para que se produzca su entrada en vigor) de haber transcurrido el plazo de quince días contados a partir de la recepción en la Administración del Estado y de la Comunidad Autónoma de Andalucía de la obligatoria comunicación del acuerdo aprobatorio (previsto en el art. 65.2 de la Ley 7/1985, 2.4 de Bases de Régimen Local ).

En relación con el primero de los dos motivos apuntados, la Sala, dando por reproducidos los mismos argumentos contenidos en la Sentencia de Instancia y siguiendo el criterio ya sentado, entre otras, en las Sentencias de 20 de abril y 31 de octubre de 1988 de esta misma Sala Tercera del Tribunal Supremo (referida, esta última, a las mismas partes aquí litigantes y a idéntico impuesto, liquidación del ejercicio de 1984), entiende que procede declarar, como en esas resoluciones se establece, la nulidad radical, por defecto formal en el procedimiento de su elaboración, de las disposiciones generales o reglamentarias que contienen las modificaciones de la Ordenanza Fiscal 21 y del callejero (o clasificación de las vías públicas donde se ubican o radican los locales en que se ejercen las actividades empresariales o profesionales objeto de la exacción) y que han sido la base normativa de la Corporación para la práctica de la liquidación del ejercicio del año 1987 objeto de impugnación. En efecto, en la publicación del acuerdo de aprobación inicial de tales disposiciones, de fecha 27 de septiembre de 1985, se omitió, como complementode la constancia de su anuncio en el «Boletín Oficial de la Provincia» (que se llevó a cabo en el de 6 de octubre de 1985), su «exposición en el tablón de anuncios de la Corporación durante el plazo de quince días», dejando de cumplir, así, lo ordenado en los arts. 111, 49 y 70.2 de la Ley 7/1985 y, por remisión de los mismos (mediante la frase «en la forma prevista en la Ley» del 70.2), en el 18.1 de la Ley 40/1981 ,

28.10, entonces vigente, que exigía expresamente tal «exposición» (reiterando lo que en tal sentido se disponía, cuando la Administración Local no era todavía autónoma y la Administración del Estado ejercía su tutela sobre aquélla, en los arts. 722.1 de la Ley de Régimen Local de 1955 y 219 del Reglamento de Haciendas Locales de 1952 , y enlazando con lo que ahora se establece, producida la reforma de 1985 y vigente ya la autonomía local en toda su extensión, en los arts. 188 del Real Decreto-Legislativo 781/1986, 18.4 y 17 de la Ley 39/1988, 28.12 , como culmen de los principios institucionales de la audiencia de los ciudadanos, de participación de los mismos en la vida política y de seguridad jurídica [ arts. 9 y 105.a) de la Constitución ] y como garantía de que las modificaciones normativas proyectadas e inicialmente aprobadas lleguen, de las maneras más pertinentes posibles, a conocimiento de los interesados (sin exclusión de ninguno de los medios para ello programados). Dicho trámite o requisito de la «exposición», por excesivamente formalista que parezca, no es, dentro de ese marco de garantías en favor del administrado que proclama la Constitución, un elemento procedimental de observancia discrecional, sino de cumplimiento legalmente reglado, pues, cuando se trate de disposiciones, como las dos de autos, que excedan del ámbito puramente doméstico de la organización administrativa y puedan afectar de forma seria e importante a los intereses de los, en este caso, contribuyentes, el mecanismo complementario de su comunicación general (junto a la publicación en el «Boletín Oficial») habrá de estimarse preceptivo. Imperatividad que se confirma, asimismo, atendiendo a otros dos criterios complementarios: el de que la finalidad del procedimiento establecido para la elaboración de disposiciones generales es la de garantizar «la legalidad, el acierto y la oportunidad» de las mismas y, bajo este prisma, la «exposición» cuestionada es un elemento esencial a la hora de asegurar tales objetivos; y el principio de que la interpretación de todo el ordenamiento conforme a la Constitución exige, a tenor de su art. 9.2, la concesión de la posibilidad de la participación ciudadana en la forma y en los supuestos establecidos en su subsiguiente art. 105.a). La omisión, pues, en la elaboración de una disposición general, del trámite de audiencia a través de la exposición en el tablón de anuncios de la Corporación del acuerdo de aprobación inicial (a efectos de poder tomar conocimiento, en este caso, de la modificación proyectada y presentar las reclamaciones oportunas) a cuantos potenciales contribuyentes resulten afectados, en cuanto implica una vulneración de los citados arts. 9.2 y 105.a) de la Constitución y 47.2 y 130.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 26 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración Civil del Estado , obliga a que los Jueces y Tribunales, en aplicación de los arts. 5 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , declaren la nulidad, que siempre será de pleno Derecho (sean los motivos materiales o de forma), previa impugnación de parte o de oficio, de la disposición. La potestad reglamentaria, en cualquier ámbito de la Administración, aun con grandes límites reglados, tiene importantes matices discrecionales, y, a pesar de que se han venido creando técnicas, cada vez más eficaces para el control de esa discrecionalidad, reiteradamente aplicadas por la jurisprudencia, siempre queda un último vestigio o resquicio de oportunidad, en el que caben varias soluciones igualmente justas y donde no es posible ya, o resulta muy difícil, sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. Es en ese ámbito de oportunidad en el que es esencial la participación directa o indirecta de los ciudadanos o la audiencia de los interesados, pero, si bien para garantizar la legalidad del reglamento el recurso en sede jurisdiccional es una vía plenamente adecuada, ya no lo es tanto para asegurar su acierto y pertinencia; en este último marco pueden existir alegaciones o reclamaciones que, hechas en la vía administrativa como consecuencia de la «exposición» del art. 18.1 de la Ley 40/1981 y 111, 70.2 y 49 de la Ley 7/1985 , dan lugar a una rectificación del criterio de la Administración y que, sin embargo, formuladas en la vía jurisdiccional resultan ya inoperantes. Ineludibe es, por lo tanto, el cumplimiento conjunto de los dos mecanismos previstos en la Ley (la publicación en el «Boletín Oficial» y la exposición en el tablón de anuncios) para dar conocimiento y audiencia a los interesados, a los efectos vistos, de las modificaciones de Ordenanzas o disposiciones generales que puedan afectarles; hasta el punto de que, si se omite uno de ellos, como aquí ha ocurrido, limitándose así las garantías de los potenciales contribuyentes, tales modificaciones son nulas y, en consecuencia, ineficaces y carentes de habilitación normativa las liquidaciones tributarias que en ellas se basan. Frente a lo razonado no cabe argüir, como hace la Corporación, que se hizo constar en el tablón de anuncios que los expedientes de las modificaciones proyectadas e inicialmente aprobadas, no expuestos en aquél por su volumen y extensión, podían ser examinados en el interior de las dependencias del negociado correspondiente, porque, amén de que ello implica, de por sí, incumplir la finalidad del precepto que ordena la «exposición» en el sitio habitual y consuetudinariamente destinado a tal publicación (y, para materializarla, en casos como el presente, es preciso prever y habilitar los murales o tablones que, con la seguridad pertinente, sean necesarios), se da la circunstancia de que en el expediente elevado a la Sala de Instancia por el Ayuntamiento no consta diligencia, nota o actuación alguna, extendida por el órgano competente, que acredite (y carece de virtualidad, aquí, la potencial alegación de que dicha prueba competía a la empresa inicialmente recurrente) que realmente se hizo constar en el tablón que los expedientes de las modificaciones reglamentariasestaban a disposición del público en las referidas dependencias (omisión que, como ya ocurriera en otros ejercicios del mismo impuesto, equivale forzosamente a la «no exposición del acuerdo de aprobación inicial», con la consecuente disminución de garantías y, en cierto sentido, indefensión de los interesados).

Respecto al segundo de los motivos arriba mencionados, cabe llegar a una conclusión semejante, porque, centrando la atención en el requisito de que, para poder entrar en vigor en la fecha proyectada las modificaciones reglamentarias de la Ordenanza Fiscal 21 y del callejero definitivamente aprobadas (sin exposición, sin embargo, en el tablón de anuncios de su aprobación inicial) por el acuerdo de 29 de noviembre de 1985, era preciso que «hubiera transcurrido el plazo de quince días hábiles del art. 65.2, en relación con el 70.2 de la Ley 7/1985 », es obvio que no consta, de forma objetiva (como un elemento imprescindible para la vigencia y eficacia general de la modificación, que no requiere, por tanto, de la prueba negativa y de difícil realización, de su omisión, por parte de la empresa inicialmente recurrente), la existencia de la consumación de tal plazo, o, con otras palabras, de la remisión por la Corporación municipal y de la recepción por la Administración del estado o Comunidad Autónoma de Andalucía, en tiempo hábil, de la comunicación del acuerdo aprobatorio definitivo, pues siendo condición indispensable para la vigencia de la Ordenanza 21 y del callejero la constancia y conocimiento formal erga omnes del transcurso de ese plazo de quince días, no obra, tampoco, ni en la publicación en los «Boletines Oficiales de la Provincia» de 15 y 25 de diciembre de 1985, ni en el expediente remitido a la Sala de Instancia a que antes se ha hecho mención, referencia alguna al cumplimiento de tal requisito y del consecuente vencimiento del plazo controvertido (con lo que, como se expresa en la Sentencia impugnada, mal puede establecerse la fecha de la entrada en vigor de las disposiciones modificadas y la legalidad de la liquidación impositiva fundada en las mismas).

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia impugnada, sin hacer expresa condena en las costas por no concurrir los requisitos exigidos para ello por el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Málaga contra la Sentencia núm. 399 dictada, con fecha 30 de marzo de 1990, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, debemos confirmarla y la confirmamos. Sin costas.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» y se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Luis Martín Herrero.-Emilio Pujalte Clariana.-Jaime Rouanet Moscardó.-Ángel Llórente Calama.-Ricardo Enríquez Sancho.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Jaime Rouanet Moscardó, Ponente que ha sido en la tramitación de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.-Joaquín Seoane Rodrigo.-Rubricado.