SAP Santa Cruz de Tenerife 361/2006, 15 de Mayo de 2006
| Ponente | RUBEN CABRERA GARATE |
| ECLI | ES:APTF:2006:2731 |
| Número de Recurso | 4/2005 |
| Número de Resolución | 361/2006 |
| Fecha de Resolución | 15 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 361
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON RUBÉN CABRERA GÁRATE
MAGISTRADOS:
DON JUAN CARLOS TORO ALCAIDE
DON JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 15 de Mayo de 2006.
Visto, en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, la causa Nº 1/2005, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Granadilla de Arona, Rollo Nº 4/2005 de esta Sala, por el delito de homicidio en grado de tentativa contra Alonso de 26 años de edad, hijo de Pietro y de fortuna, de estado civil soltero, de profesión comerciante, natural de Nápoles y vecino de Arona, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, representado por La Procuradora de los Tribunales DÑA MONTSERRAT PADRÓN GARCÍA y defendido por el Letrado D. GUSTAVO LÓPEZ-MUÑOZ Y LARRAZ, en cuya causa es parte acusador el Ministerio Fiscal siendo Ponente el ITLMO. MAGISTRADO DON RUBÉN CABRERA GÁRATE.
Se declaran expresamente probados los siguientes hechos: el acusado Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 3,30 horas del día 27 de febrero de 2004, encontrándose en el exterior del bar "Qué Pasa" de El Médano con su padre Aurelio , entabló una discusión con Simón , que estaba allí con su hermano y un amigo, iniciándose una pelea entre las dos partes, en el curso de la cual, el acusado, fue hasta su coche y sacó del maletero una carabina de aire comprimido, marca Diana, modelo 34, con la cual golpeó a Simón en la cabeza, empleando la culata, así como también le disparó a la cara, entrándole el proyectil por el lagrimal del ojo derecho.
Simón sufrió heridas consistentes en traumatismo craneo-encefálico severo, penetrante, por disparo de arma de aire comprimido, que entró por la órbita derecha con trayecto ligeramente ascendente, hasta alojarse el proyectil en la tabla interna del hueso occipital derecho. Presentaba asímismo dos heridas inciso contusas a nivel del arco ciliar derecho y otra en el mentón. A su paso, el proyectil lesionó de forma irreversible el nervio óptico y estructuras encefálicas, lo cual le ha producido un déficit motor ligero de forma permanente en los miembros izquierdos, con inestabilidad al caminar y pérdida de fuerza y movimientos finos en la mano izquierda. Como secuelas le quedan la pérdida de visión del ojo, hemiparesia leve, síndrome depresivo postraumático, y cicatrices en la ceja derecha, mentón y cuello. Para curar precisó tratamiento médico-quirúrugico consistente en la sutura de la herida del mentón, traqueostomía y tratamiento rehabilitador. Tardó en curar 315 días, que lo fueron de incapacidad, siendo 60 de ellos de internamiento hospitalario.Simón ha renunciado al ejercicio de las acciones penales y civiles, al haber sido ya indemnizado por el acusado.
El Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previstos y penado en los artículos 138,16 y 62 del Código Penal de 1995 y conceptuando responsable criminalmente del mismo, como autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5º del C.P ., pidió se impusiera al acusado la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.
Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de una delito de lesiones del artículo 149-1 del C.P . interesando una pena de prisión de seis años, manteniendo el resto de los pronunciamientos.
La defensa modifica sus conclusiones según escrito presentado en el acto, considerando que los hechos enjuiciados no constituyen delito alguno al resultar de aplicación las eximentes completas de anomalía o alteración psíquica del art. 20.1 del C.P. de 1995 ; y del art. 20.4 del C.P . -legítima defensa de su padre.
alternativamente, las referidas circunstancias deberán apreciarse como eximentes incompletas - art. 21.1ª del C.P .
También alternativamente, y para el caso de que no se apreciasen las anteriores eximentes, los hechos habrían de ser tipificados como delito de lesiones del art. 148.1º del C.P ., en concordancia con el art. 154 del C.P . En este caso deberán ser apreciadas, con carácter de muy cualificadas, las circunstancias atenuantes de haber procedido el culpable a reparar el daño causado a la víctima (art. 21.5 del C.P .); preterintencionalidad, por la vía del art. 21.6ª del C.P. de 1995 ; arrebato u obcecación del art. 21.3 del C.P. de 1995 . Y adicionalmente, por la vía de la circunstancia 6ª del art. 21 , la ingesta excesiva de alcohol.
Solicita la absolución de su representado, y alternativamente, como autor del delito de lesiones referido, y las invocadas circunstancias 3ª, 5ª y 6ª del C.P. de 1995, la pena de seis meses de prisión y accesorias.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de una delito de lesiones previsto en el artículo 149.1 del Código Penal , al concurrir los elementos, subjetivos y objetivos que integran dicho tipo penal, cuales son: El "animus laedendi o vulnerandi", o sea, la intención del agente de menoscaba la integridad física del sujeto pasivo; y, un resultado lesivo, consistente en las lesiones y secuelas que se describen en el relato de Hechos Probados, entre ellas, la pérdida de visión del ojo derecho.
Y entendemos que son constitutivos de tal ilícito penal y no de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con el 16, ambos del Código Penal ,- calificación alternativa del Ministerio Fiscal-, por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no queda constatado, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, que la intención del agente fuese acabar con la vida del sujeto pasivo porque, como expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1998 , "...desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. En el elemento subjetivo, personal e interno, lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ello el "animus laedendi" o como homicidio por existir "animus necandi" o voluntad de matar..."; señalando, asímismo, en reiterada jurisprudencia, que para indagar cual es esa voluntad es necesario tener en consideración una serie de datos o elementos de juicio, de carácter objetivo, que permitan de alguna forma rastrear la intencionalidad, indicando entre otros:
a)La personalidad del agresor y del agredido.
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Las posibles relaciones previas entre ambos.
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Las incidencias habidas en los momentos precedentes la hecho (discusión, motivo de la misma, provocación, frase amenazantes, gravedad y reiteración de las mismas, etc.), durante su ejecución (aprovechamiento de alguna distracción o descuido de la víctima, o enfretamiento y ataque directo, cara acara), y al término de la misma.
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La conducta posterior del agresor.
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Clase y características del arma empleada e idoneidad de la misma para matar o lesionar.
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Zona del cuerpo hacia la que se dirigió la agresión, con apreciación de su mayor o menor vulnerabilidad y carácter más o menos vital.
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Reiteración, en su caso, de los actos agresivos, etc. (S.S.T.S. de 23 de diciembre de 1999; 10 de mayo de 2002; 24 de junio de 2005 , entre otras).
Parámetros, que traslados al caso enjuiciado no nos permiten concluir, sin temor a equívocos, que la intención del acusado fuese, efectivamente, acabar con la vida de D. Simón , así vemos: 1) Que de las delcaraciones prestadas en el plenario por los implicados, se desprende que acusado víctima no se conocían de antes por lo que hay que descartar cualquier tipo de resentimiento en la persona del agresor sobre la del agredido que de alguna forma nos ponga de relieve que su verdadera intención fuese la de matarlo. 2) Tampoco se puede inferir de actos o expresiones precedentes, coetáneas o posteriores al acometimiento por cuanto en la vista oral no quedó constancia de nada relevante en ninguna de los tres momentos que así no los hiciese presuponer por cuanto nadie oyó que el agresor antes, durante o con posterioridad al acometimiento profiriese su deseo de acabar con la vida de la víctima. 3) Aunque es cierto que el balín disparado por la escopeta impactó en el ojo derecho de la víctima, produciendo un traumatismo craneo-encefálico y que según informaron los médicos forenses en el acto del juicio oral, las lesiones hubieran producido la muerta si no se hubieran atendido a tiempo, ese solo elemento no es suficiente para deducir un "animus necandi" en la acción del acusado, teniendo en cuenta la clase y características del arma empleada -una escopeta de aire comprimido-, y del proyectil utilizado, de escasa idoneidad para matar.
Por lo expuesto, procede, a juicio de esta Sala, calificar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones consumado y no de homicilio en grado de tentativa, como pretendía el Ministerio Fiscal, si bien de forma alternativa.
Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor...
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