STS 36/1997, 24 de Enero de 1998
| Ponente | JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| ECLI | ES:TS:1998:364 |
| Número de Recurso | 833/1997 |
| Número de Resolución | 36/1997 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Eusebio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª), que condenó al procesado por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y Fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Fernando Meras Santiago.
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de La Laguna, instruyó Sumario con el número 8/94, Rollo 77/94, contra Eusebio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª) que, con fecha doce de febrero de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Esta sustancia aceptó Blanca trasladarla a Tenerife desde Madrid, por encargo de persona no identificada hasta ahora, y a cambio de recibir una retribución económica, conociendo que se trataba de droga.
Una vez detenida Blanca , manifestó a la Guardia Civil que "deseaba colaborar en el esclarecimiento de los hechos" y que la referida sustancia debía entregarla en el lugar y a la persona que se le indicase por medio de llamada telefónica al número de teléfono NUM001 (teléfono móvil). Realizada esta llamada se le indica que se traslade a Las Palmas de Gran Canaria desde donde recibirá nuevas instrucciones, y así hizo acompañada de los Agentes del Grupo G.I.F.A. de la Guardia Civil.
Desde la Ciudad de las Palmas, en presencia de los agentes que le acompañaban, Blanca realizó nueva llamada al número de teléfono antes reseñado, indicándole su interlocutor, un hombre, que "se dirigiera a la CALLE000 número NUM003 . NUM004 NUM005 ; La Catarna". Al mismo número se realizó una nueva llamada, en la que se reiteró la dirección donde debía de hacer entrega de la droga, precisando que se trataba del barrio de La Paterna y no la Catarna como inicialmente se recogió y que comunicase conel teléfono NUM002 (teléfono móvil), para el caso de tener nuevos problemas sobre localización del lugar.
Al último número indicado se realiza llamada telefónica donde se contacta con una persona, a la que la procesada, por indicación de la Guardia Civil, le indica los problemas para la localización del lugar donde debe acudir para entregar la droga.
Con la pertinente autorización judicial de entrega y registro, los miembros de la Guardia Civil acompañan a Blanca hasta el referido domicilio en el interior del mismo, agazapado en la escalera del edificio, al final del tramo que conduce hacia la azotea, es detenido quien finalmente resulta identificado como el procesado Eusebio , mayor de edad, condenado por sentencia firme de fecha 07.03.91 de la Audiencia Provincial de Las Palmas a 3 años de prisión menor, por un delito contra la salud pública, destinatario de la droga intervenida, y que portaba el teléfono móvil correspondiente al número NUM002 , que es aquel al que se realizó la última llamada.
En el interior del domicilio fue detenida otra persona, compañera del antes referido Eusebio . Igualmente se intervino el citado teléfono móvil, una báscula electrónica y 24.000 pesetas.
Eusebio , con la finalidad de ocultar su acto delictivo, usaba el nombre falso de Jesus Miguel , identificándose de esta forma, ante la propia policía actuante, llegando a firmar el acta de entrada y registro como " Jesus Miguel " y la diligencia de lectura de derecho como " Eusebio ".>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el acusado Eusebio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO: Por quebrantamiento de forma, motivo in procedendo, al amparo del nº 1 del art. 851 de la LECrim., toda vez que la sala sentenciadora incurre en manifiesta contradicción entre los hechos que considera probados y no se explica clara y terminantemente cuales de ellos son constitutivos del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, o acto de traficar, colaborar, distribuir, base de dicha infracción punitiva.
MOTIVO SEGUNDO: Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 3 del art. 851 Ley rituaria procesal, al no recogerse todos los puntos vertidos en el escrito de conclusiones y era solicitar la nulidad por falta de secretario judicial, del registro efectuado en el domicilio donde estaba Eusebio , y dicha nulidad contagia a todas las pruebas obtenidas, así como a la detención efectuada del precitado.
MOTIVO TERCERO: Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 por entender indebidamente aplicados los arts. 344 de la LECrim, y 344 bis a) del CP., en relación con el art. 24 de la CE.
MOTIVO CUARTO: Al amparo del art. 569 de la LECrim. en relación con el art. 18 de la CE.
MOTIVO QUINTO: No explican en los fundamentos de derecho, porque se impone una pena inferior auna de las acusadas Blanca y no a Eusebio .
MOTIVO SEXTO: Ya que aplican reincidencia y el delito invocado está prescrito no solo por haber transcurrido el plazo fijado en el antiguo CP., sino, si se aplicara en este aspecto el más favorable, también habría prescrito, ya que hablan de condena a tres años el 7 de marzo de 1991.
MOTIVO SEPTIMO: Por error en la apreciación de la prueba, puesto que se han incluído en el relato fáctico supuestos inexactos, y no acontecidos.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitando la inadmisión de los motivos aducidos, y apoya el motivo sexto. la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día trece de enero de mil novecientos noventa y ocho.
En el primer motivo del recurso, al amparo del nº 1º del art. 851 de la LECrim., se denuncia contradicciones existentes entre los hechos declarados probados y que no se explique claro y terminantemente cuales de ellos son constitutivos de delito contra la salud pública.
Concretamente se expresa lo siguiente en el motivo:
Primera contradicción: Primero se declaran probados...se declara probado que Blanca , viaja desde Madrid con una maleta con droga destino a Tenerife, se traslada dice el párrafo segundo por encargo de persona no identificada- En el siguiente párrafo, sin embargo, se aduce: que, una vez detenida desea colaborar, pero anteriormente la sentencia expone que la sustancia se la da persona no identificada. Lo que omite la sentencia en los hechos, es la hora, ya que, continua...debiéndose de trasladarse a Las Palmas, pero, esto no estaba previsto, parece ser, que, una vez detenida, intenta deshacerse de la maleta y entregársela a alguien que verdaderamente desconocía la existencia.- Segunda contradicción: pº cuatro y pº quinto: se tienen problemas con localizar el lugar, se le dice mal la dirección, y ella misma, Blanca , insiste a quien sea, a través de un móvil, que las direcciones en Las Palmas, donde se traslada para colaborar, son inexactas y que esta teniendo problemas.- Tercera contradicción: y, agazapado en la escalera, cerca de la terraza. Entonces no estaba esperando la maleta. Lo que omiten es explicar que entran a golpe de pistola, rompen la puerta y la cara de la mujer con la misma pistola, ya que iba a abrir la puerta y fue brutalmente golpeada.
La doctrina de esta Sala (STS. 20.9.84, 2.4.85, 6.6.86, 761/94 de 6.4, 1123/95 de 15.11, 330/96 de
15.4, y 595/96 de 28.9, y 884/97 de 20.6), ha determinado los requisitos para que se de el quebrantamiento de forma que ahora se denuncia, y que exigirá: a) Una contradicción manifiesta e insubsanable e incompatible con la integridad del relato histórico; b) Que emane de los términos en que aparezca la relación fáctica; c) Que afecte a la calificación jurídica.
Tales notas y elementos no se aprecian en las pretendidas contradicciones denunciadas por el recurrente, que más bien que las incompatibilidades entre los términos del relato fáctico pone de relieve que los hechos afirmados no se ajustan a la lógica. También se denuncia omisiones como la falta de mención de las violencias ejercidas para entrar en la CALLE000 . Pero las omisiones no tienen cabida dentro de este vicio sentencial, pues el lugar adecuado para denunciarlas es el previsto en el art. 849.2º de la LECrim. (STS. 6.11.85, 11.6.88, 1002/95 de 9.10, y 884/97 de 20.6).
Finalmente, la afirmación de que no se expresen cuales son los hechos constitutivos de delito, más que una impugnación de los términos del relato fáctico, implica una censura de la aplicación del derecho, que debe formularse por la vía del nº 1º del art. 849, y denunciando la aplicación indebida del tipo penal.
Por lo expuesto, el motivo debe desestimarse.
El segundo motivo del recurso por quebrantamiento de forma se apoya en el nº 3º del art. 851 de la LECrim., y denuncia la falta de respuesta en la sentencia a la petición formulada en el escrito de conclusiones provisionales de que se declarase la nulidad del registro practicado en el domicilio donde estaba Eusebio , por haberse verificado sin secretario judicial.El motivo debe desestimarse, ya que la petición de nulidad no se planteó formalmente ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni el trámite de definitivas, sino que el acta de registro y la diligencia reflejada en el acta fueron impugnadas por la Letrada de Eusebio , en el acto del juicio, con ocasión de la práctica de la prueba documental, tras darse lectura al acta de registro; por lo que no hubo incongruencia omisiva o fallo corto, que exige, según la doctrina de esta Sala (SS. 24.5, 9.7 y 2.11.91, 17.1, 18.3, 15.5, 21.9 y 14.11.92, 121/93 de 27.1, 1769/93 de 8.8, 660/94 de 28.3, 939/94 de 7.5, 716/95 de 31.5, 1304/95 de 9.12, 354/96 de
27.4, 495/96 de 24.5, 508/96 de 13.8, 728/96 de 21.10 y 619/97 de 29.4), que se haya omitido en la sentencia en la motivación requerida por los arts. 120.3 de la CE, 142 LECrim. y 248.3 LOPJ, la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídica planteadas por las partes en sus escritos de calificación.
El primer motivo del recurso, basado en el art. 849.1º de la LECrim., denuncia la indebida aplicación del art. 344 y 344 bis a) del CP. de 1973.
Tras invocar el art. 24 de la CE. y la falta de pruebas de las que resulta la culpabilidad de Eusebio -alegaciones que no se corresponden con el motivo formulado, que exige el respeto total a las conclusiones fácticas- en el último párrafo de las alegaciones, se afirma que Eusebio no realizó la acción descrita en el tipo de tráfico de drogas en ninguna modalidad.
El motivo debe desestimarse, pues de los hechos probados se infiere que Eusebio se hallaba concertado con los que remitieron la heroína a Tenerife, por medio de Blanca , para recoger la droga, para la ulterior distribución de la misma, por lo que debe estimársele responsable del delito de tráfico de drogas, conforme a Doctrina jurisprudencial que entiende que el destinatario de los estupefacientes entra en la posesión mediato de los mismos desde que se conciertan con los remitentes para la recepción de la droga (SS. 98/97 de 27.1, 246/97 de 1.3, 887/97 de 21.6 y 1094/97 de 30.7).
En todo caso, la prestación del consentimiento a la recepción de la droga es indudablemente un acto de facilitación o favorecimiento del tráfico y por tanto, del consumo de alucinógenos subsumible en el art. 344 del CP.
El segundo motivo del recurso por infracción de Ley, no cita el precepto en que se ampara -presumiblemente lo es el art. 5.4 de la LOPJ.-, y denuncia la vulneración del art. 18 de la CE., que reconoce el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, y de los arts. 569 y siguientes de la LECrim., reguladores de los registros domiciliarios.
Los vicios y defectos en que se incurrieron en el registro consistieron, según el recurrente en la falta de asistencia del Secretario Judicial, en la apertura violente de la puerta -con rotura de la misma y producción de lesiones a la novia de Eusebio - y en la falta de acceso al registro de los moradores de la vivienda; por tales causas, el recurrente pedía la nulidad de todo lo actuado.
De los datos obrantes a los folios 40 y 41 del procedimiento, resulta que al registro de la CALLE000 NUM003 , NUM004 NUM005 . de Las Palmas autorizado por mandamiento del Juzgado de Instrucción nº 3 de dicha ciudad, asistieron varios guardias civiles y uno de la GIFA, como Secretario, y estuvo presente como inquilino Eusebio , que entonces se hacía llamar Jesus Miguel , y que fue detenido cuando se hallaba en la parte alta de la escalera de la CALLE000 NUM003 , junto a la azotea. Noestuvo presente en el registro Yolanda , novia de Eusebio que se hallaba en el piso de él, aunque vivía en otra casa, según sus propias declaraciones, y a la que se le causaron lesiones en el tabique nasal, al tener que forzar la Policía la puerta del piso, al no querer ella abrirla.
De lo expuesto, se deduce que ni hubo violación del art. 18 de la CE, puesto que el registro fue autorizado judicialmente, ni vulneraciones de legalidad ordinaria en la practica del mismo, puesto que la LO. 10/92, vigente en la fecha en que se practicó el registro autorizaba que se delegasen en la policía las funciones del Secretario judicial, y se cumplió la exigencia de que estuviera presente el morador del piso, que era Eusebio , como se acreditó con el contrato de inquilinato correspondiente a su nombre, hallado en el piso.
La rotura de la puerta estuvo justificada, dado que ni Eusebio facilitóla llaves del piso, ni su novio, que estaba dentro, accedió a abrir la puerta del mismo.
En el tercer motivo, por infracción de Ley, sin invocar el precepto en que se ampara, se limita a expresar: "No se explican en los Fundamentos de Derecho porque se impone una pena inferior a una de las acusadas Blanca y no así a mi representado."El motivo debe ser desestimado, por no cumplir los requisitos exigidos en el art. 874 de la LECrim., puesto que no desarrolla los fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivo de casación, ni el art. que autoriza el mismo.
Por otra parte, entrando en el fondo el motivo debe ser desestimado, ya que sí se exponen en la sentencia, en su Fundamento Cuarto las razones de las diferencias de penas impuestas a Blanca y a Eusebio .
El cuarto motivo del recurso de casación por infracción de Ley, sin invocar el artículo que autoriza el motivo, denuncia la indebida aplicación de la agravante de reincidencia, por estar prescrito el delito cuya condena se tiene en cuenta para sustentar la reincidencia, tanto con arreglo al CP. de 1973, como conforme al nuevo.
Es doctrina de esta Sala (SS. de 27.1.95, 26.9 y 22.6.94 y 1.4 y 8.2.93, y 10/97 de 17.1), que para poder apreciar la agravante de reincidencia, han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionan -fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieron, fechas de cumplimiento de las penas- para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencia, y si eran o no cancelables, aplicando las normas del art. 118 del CP. de 1973 o las del 136 del CP. de 1995.
Con arreglo a dicha doctrina, la agravante de reincidencia, prevista en el art. 10.15ª del CP. de 1973 aplicable a Eusebio , no debe ser apreciada, y por ello el motivo cuarto de infracción de Ley debe estimarse, aunque no porque el delito por el que recayó la condena de 7 de marzo de 1991 hubiere prescrito, según estima el recurrente, puesto que no pudo haberse pronunciado condena para un delito prescrito, sino porque dados los datos insuficientes que consten en el relato fáctico respecto al cumplimiento de la pena de tres años de prisión impuesta, el 7 de marzo de 1991, al no saberse cuando quedó extinguida, tampoco puede saberse si el antecedente se había cancelado en la fecha de autos -3 de octubre de 1994-, por el transcurso del plazo de los tres años, establecido en el art. 118 del CP. de 1973, para las penas de prisión, computable a contar del día de cumplimiento de la pena.
El quinto motivo del recurso, basado en infracción de Ley, sin cita del art. en el que se ampara, incurre en una duplicidad inadmisible, pues por una parte alega error en la apreciación de las pruebas reconociendo que hubo prueba, y por otra, aduce vulneración de la presunción de inocencia, lo que supone negar que la hubiera habido.
En relación a las concretas afirmaciones fácticas de la sentencia combatida, se impugna la que atribuye a Eusebio conocimiento sobre la existencia de la maleta, estimando que conculca la presunción de inocencia.
El motivo debe desestimarse.
En primer lugar, en la sentencia no se contiene ninguna afirmación referente a que Eusebio conocía la existencia de una maleta.
Si el recurrente quiere impugnar el conocimiento que en el Fundamento de Derecho Segundo se atribuya al acusado sobre la droga trasladada por Blanca , tal conocimiento y la implicación del recurrente en la recuperación de la misma, se justifica de forma convincente en el mismo Fundamento, infiriéndolo de datos indiciarios acreditados, como son el ser inquilino Eusebio del piso en el que se le dijo a Blanca que tenía que entregar la droga, y el ser el mismo acusado titular del teléfono móvil NUM002 , a cuyo número llamó Blanca para localizar al receptor de la heroína, que resultó ser el repetido Eusebio .
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al cuarto motivo, basado en infracción de Ley, del recurso de casación interpuesto por Eusebio , contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 1997 por la Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la causa 8/94, del Juzgado de Instrucción nº 6 de La Laguna; y declaramos no haber lugar al resto de los motivos del recurso; y en consecuencia casamos y anulamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas del mismo.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de La Laguna, y fallada posteriormente por la Sección Segunda de Santa Cruz de Tenerife, y que por sentencia de casación ha sido anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública, contra Eusebio , de 31 años de edad, de nacionalidad liberiana, con Pasaporte nº NUM006 , nacido en Movilocia (Liberia), el día
25.8.64, hijo de Yaw Donkor y de Abena, con domicilio en Las Palmas de Gran Canaria, de profesión agricultor, con instrucción, con antecedentes penales, de desconocida solvencia y en situación de prisión provisional desde el día 4.10.94, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada y los de la primera sentencia.
No procede apreciar la agravante de reincidencia, 15ª del art. 10 del CP. de 1973, en el delito imputado a Eusebio , por las razones expuestas en el sexto fundamento de Derecho de la primera sentencia.
En consecuencia procede rebajar la pena impuesta a Eusebio , ya que, al no concurrir circunstancias agravantes, ni atenuantes, no podrá aplicársele la pena correspondiente al delito del 344 y 344 bis a) 3º en el grado máximo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 61.4 del CP. de 1973.
Valorando la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, estima el Tribunal adecuada la pena de diez años de prisión mayor, manteniendo la pena de multa impuesta en la sentencia impugnada.
En atención a la nueva pena privativa de libertad impuesta, deberá sustituirse la pena accesoria de inhabilitación absoluta, por la de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
Procede mantener los demás Fundamentos de la sentencia impugnada.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Eusebio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de los arts. 344 y 344 bis a) 3º, del CP., sin circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de diez años de prisión mayor, multa de ciento un millones de pesetas, y la de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial, relativos a Blanca , y los restantes referentes a costas, insolvencia, abonos de prisión preventiva y comisos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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