STS 434/1997, 21 de Marzo de 1997
| Ponente | JOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGO |
| ECLI | ES:TS:1997:8098 |
| Número de Recurso | 358/1996 |
| Número de Resolución | 434/1997 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Juan Antonio contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delitos contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia y con Ponencia del Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª. María Teresa Marcos Moreno.
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El Juzgado de instrucción número 9 de Madrid instruyó sumario con el número 7 de 1995 contra Juan Antonio y otra y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 2 de Febrero de 1996 dictó Sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS: "Siendo las 14 horas aproximadamente del día 5 de Mayo e 1995, llegaban al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedentes de Río de Janeiro, Juan Antonio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencias de 20 de Septiembre de 1991 y 31 de Marzo de 1992 , en ambas por delito de robo a penas de multa y 7 meses de Prisión Menor, respectivamente, y Valentina , mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes fueron requeridos por funcionarios de la Guardia Civil para ser sometidos a un reconocimiento fiscal de sus equipajes, entregando Juan Antonio las llaves de las maletas que les pertenecían a los agentes policiales, quienes, después de abrir dos de ellas, comprobaron que, en unos dobles fondos, camuflados, venían ocultos hasta 10 paquetes que contenían una sustancia, que, tras el correspondiente análisis farmacológico, resultaría ser 10.832'3 gramos de estupefaciente conocido como cocaína, con una pureza entre el 28'8 por ciento y valor calculado en unos 20 millones de pesetas, que el procesado Juan Antonio había introducido en España con la finalidad de su ilícita distribución entre terceras personas.- No ha quedado, sin embargo, acreditado que Valentina tuviese conocimiento de que Juan Antonio traía desde Brasil la cocaína que fue intervenida".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Antonio , en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia, como responsable en concepto de autor A) de un delito contra la salud pública y B) otro de contrabando, anteriormente definidos, a la pena de 10 años y 1 día de Prisión Mayor y multa de 110 millones de pesetas por el delito A) y a la de 5 años de Prisión Menor y multa de 20 millones de pesetas por el delito B), con sus respectivas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena y al pago de una mitad de las costas procesales que sean de abono. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.- Y aprobamos el Auto de insolvencia que respecto a él ha sido dictado por el instructor.- Y debemos absolver y absolvemos libremente a Valentina de dichos dos referidos delitos por los que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares hubiesen sido dictadas contra la misma con motivo de la presente causa, y declarando de oficiola otra mitad de las costas.- Así por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada la Sentencia a las partes, el acusado Juan Antonio preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso con los siguientes Motivos: Primero. Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 51 del Código Penal.- Segundo . Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 1º del Código Penal.- Tercero. Al amparo del número 2º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante número 9 del artículo 10 del Código Penal .
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El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de los tres motivos aducidos, y los Autos quedaron conclusos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiese.
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El recurso pasó por ocho días a la parte recurrente conforme a la Disposición Transitoria Novena c) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre , del Código Penal, para que si lo estimara procedente, adaptara a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados.
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Hecho el señalamiento para Vista, ésta se celebró el día 20 de Marzo de 1997, con asistencia del Letrado recurrente, que informó en apoyo de su recurso, y del Fiscal, que mantuvo su escrito de impugnación.
El único motivo por quebrantamiento de forma --el tercero-- ha de ser examinado en primer lugar. Denuncia el mismo el vicio procesal contemplado en el número 2º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero confunde, de un lado, la omisión de datos relativos a la pretendida drogadicción del ahora recurrente, y de otro, el vacío probatorio total, que es el defecto al que aquella disposición se contrae. Dicho de otro modo, la Sentencia de instancia contiene la obligada narración histórica y, a partir de ahí, toda queja por la no inclusión de algún hecho concreto habría de canalizarse a través del número 2º del artículo 849 del repetido texto legal. El motivo debe ser desestimado.
El primer motivo del presente recurso --ya por error iuris-- sostiene que ni el delito contra la salud pública ni el de contrabando llegaron a consumarse, ya que la droga fue aprehendida en el aeropuerto de Barajas antes de pasar la frontera aduanera. La primera dirección impugnativa ha de rechazarse, pues el artículo 344 del Código Penal tipifica la mera posesión de droga destinada al tráfico y es obvio que tal conducta se realizó en España --en el espacio geográfico español--, por lo que el conocimiento de la jurisdicción española se acomoda a la previsión general del número 1 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (respaldada también por la norma específica de su número 4 en cuanto al tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes fuera del territorio nacional), sin que quepa fraccionar en tal posesión iter criminis alguno para apreciar, en su caso, formas imperfectas. No es preciso insistir en los rasgos de dicha infracción criminal como de peligro abstracto, mera actividad y consumación anticipada.
Mayor interés ofrece el primer motivo al replantear esa misma objeción respecto al delito de contrabando. Se trata de una vexata quaestio que ha encontrado muy diversas respuestas jurisprudenciales, si bien éstas se centren esencialmente en el dilema sobre la consideración geográfica o aduanera del territorio, lo que, a su vez, determinará la existencia o no de la importación. A favor del concepto geográfico se han pronunciado numerosas Sentencias, alguna de las cuales añade, sin embargo, la exigencia de que conste el propósito de eludir el posterior control aduanero (v.g.: en un aeropuerto español), como se lee en la de 17 de Mayo de 1994, mientras que otras, de las que puede ser ejemplo la de 7 de Octubre de ese mismo año, afirman sin más que el delito debe entenderse consumado "cuando el producto, bien estancado, bien ilícito, es retenido en la oficina de aduanas, pues ello ya supone su entrada en territorio nacional de manera antirreglamentaria e ilegal" (véase también en igual sentido y con interesantes citas la Sentencia de 20 de Enero de 1995 ). No faltan de otro lado resoluciones que se aproximan al problema desde la perspectiva de la posesión, como ocurre con la Sentencia de 29 de Noviembre de 1996 , que, pese a operar en principio con el concepto de territorio fiscal o aduanero, entiende que "la posesión con fines de importación" adelanta el momento consumativo. En sentido opuesto --a favor del concepto aduanero sin matizaciones o restricciones por la posesión anterior-- se pronunciaron las Sentencias de 26 de Enero, 2 de Marzo y 14 de Octubre de 1988, 4 de Diciembre de 1989 y 16 de Mayo de 1990, que sirvieron de base a la de 15 de Octubre de ese mismo año, de especial interés en la materia. Posteriormente, esta línea ha prevalecido frente a la contraria, llegando hasta nuestros días, como revelanlas Sentencias de 25 de Octubre de 1994, 15 de Febrero, 18 de Julio y 2 de Diciembre de 1996 .
En la opción por uno de los criterios expuestos --y al margen de que esa misma alternatividad denote las insuficiencias legislativas-- parece acertado atenerse a la redacción del precepto penal, y en ese sentido las resonancias aduaneras de los verbos importar y exportar resultan evidentes. Sólo con esa interpretación gramatical se elude el absurdo a que el criterio geográfico conduce --por ejemplo-- en cuanto a la tipificación relativa al viajero de un avión en tránsito por un aeropuerto internacional español, siendo así que aquel quizá no se propusiera nunca burlar nuestra barrera aduanera y sí, por el contrario, permanecer en la aeronave. De otra parte, únicamente con tal exégesis cabe incriminar el transporte a la Península desde Ceuta, Melilla o Canarias. El tenor literal de un precepto debe respetarse en cualquier interpretación, sobre todo cuando el proceder contrario perjudica al reo. Las consecuencias no deseables del criterio aquí mantenido no son mayores ni más graves que las resultantes del acogimiento del territorio geográfico, bien entendido además que, con el telón del fondo del principio de legalidad , al legislador y no al juez compete la actualización y mejora de una normativa insatisfactoria. En definitiva, la acción típica en la importación será la introducción del producto en el territorio aduanero español, bien a través de los puestos de control o bien por lugar donde éstos no existen. La definición de "importación" en el artículo 1 de la Ley Orgánica 12/1995 , con su referencia expresa al "territorio aduanero de la Unión Europea", reforzará este criterio. Procede estimar, con todas sus consecuencias, que el delito de contrabando se cometió en grado de frustración.
Por lo que atañe a la posibilidad de acudir al verbo "poseyeren" (del artículo primero, uno, cuarto, de la Ley Orgánica 7/1982 ) para tipificar la conducta descrita en los hechos probados de la Sentencia recurrida, parece que su ubicación junto a "importaren" y "exportaren", así como su lectura en el contexto del contrabando, apuntan decididamente hacia el territorio aduanero como punto de referencia. De esa forma, únicamente sería delictiva la posesión más acá de la barrera tantas veces mencionada. Cierto es que el indicado precepto utiliza el verbo "poseer" sin más aditamento, pero su empleo en abstracto es un giro en el vacío, hasta el extremo de que la doctrina --violando el tenor litera de la disposición-- se inclina por completar dicha posesión con la realización de las operaciones de comercio o circulación que el texto legal contempla separadamente. Procede en consecuencia la estimación parcial del primer motivo del recurso y apreciar el delito de contrabando en grado de fustración.
Pocas consideraciones requiere la desestimación plena del segundo motivo de este recurso, en el que se rechaza, no ya la cosumación de los delitos de contrabando y contra la salud pública, sino la propia inclusión de los hechos probados en los correspondientes tipos del artículo 1º.1.4º de la Ley Orgánica 7/1982 y 344 y 344 bis a) 1º del Código Penal (lo que, dicho sea de paso, habría aconsejado invertir la numeración de las impugnaciones). Los razonamientos hechos a propósito del primer motivo son suficientes para desestimar este segundo. Los paquetes conteniendo cocaína fueron intervenidos en territorio español, y desde territorio español se intentó introducirlos en su espacio ya aduaneramente protegido. El relato fáctico es intocable y llena las mencionadas figuras criminales, la primera en grado de frustración y la segunda como delito consumado.
En caso de aplicación retroactiva del nuevo Código Penal correspondería al juzgador de instancia la oportuna revisión.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Juan Antonio contra Sentencia dictada el 2 de Febrero de 1996 por la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida contra el mismo y otra por delitos contra la salud pública y contrabando. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid con el número 7 de 1995 contra otra y Juan Antonio , nacido el día 4 de Noviembre de 1964, hijo de Félix y de Manuela, natural deGranada y vecino de Barcelona, estado soltero, de profesión conductor, con antecedentes penales, insolvente, y en libertad, incluido los días que estuvo detenido, desde el día 5 de Mayo de 1995, y en la cual se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de dicha ciudad con fecha 2 de Febrero de 1996 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y con Ponencia del Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se reproducen los de la Sentencia recurrida, incluidos sus hechos probados.
Se reproducen los de la Sentencia recurrida en cuanto no se opongan a lo razonado en los Fundamentos de Derechos 3º, 4º y 5º de la primera Sentencia de esta Sala, a los que habrá de estarse.
La determinación de las penas por el delito de contrabando se concretará a través de lo dispuesto en los artículos 51, 76, 77 y 78 del Código Penal , procediendo imponer la pena privativa de libertad en el grado máximo de la ya rebajada en un grado, dadas la agravante de reincidencia y la naturaleza y cantidad de la droga que se intentó importar clandestinamente. Se obtienen así las penas que recoge el fallo.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Juan Antonio como autor responsable de un delito frustrado de contrabando, ya definido, con la agravante de reincidencia, a las penas de un años y dos meses de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio, y multa de dieciocho millones (18.000.000) de pesetas, sin responsabilidad personal subsidiaria, todo ello manteniendo todos los pronunciamientos de la Sentencia recurrida no afectados por el anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leídas y publicadas han sido las anteriores Sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
Sala de lo Penal
AUTO DE ACLARACION
Fecha Auto: 16/05/97
Recurso Núm.: 358/1996P
Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández
Escrito por: MAG
Recurso Núm.: 358/1996P
Ponente Excmo. Sr. D.: José Luis Manzanares Samaniego
Secretaría Sr./Sra.: Sr. Rico Fernández
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO PENALExcmos. Sres.:
D. José Luis Manzanares Samaniego
D. Enrique Bacigalupo Zapater
D. Manuel Areal Alvarez
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de mil novecientos noventa y siete.
Unico. La representación del condenado Juan Antonio solicita en escrito que ha tenido entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 8 de los corrientes que se aclare la expresión del fallo de la segunda Sentencia de esta Sala, de 21 de Marzo pasado, en su referencia a "las penas de un años y dos meses de prisión menor" [con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio, y multa de dieciocho millones (18.000.000) de pesetas], según se lee seguidamente. Y postula asimismo que entretanto no se aclare este punto se suspenda el plazo para un posible recurso de amparo.
UNICO.- Procede acceder a la petición primera en el sentido de corregir el error tipográfico consistente en haberse añadido la letra "s" a la palabra "año" precedida del artículo indefinido "un", de forma que la pena de prisión menor impuesta es la "de un año y dos meses", bien entendido que se está, más que ante una aclaración, ante un error material cuya corrección previene el artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por el contrario, no debe pronunciarse este Tribunal sobre el cómputo del plazo para interponer recurso de amparo ni predeterminar las consecuencias que en ese ámbito pueda tener la presente rectificación.
III.
LA SALA ACLARA que la pena privativa de libertad impuesta a Juan Antonio en la segunda Sentencia de esta Sala, de 21 de Marzo de 1997 , es de "un año y dos meses de prisión menor". No ha lugar a pronunciamiento alguno sobre suspensión del plazo para recurrir en amparo.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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