STS, 19 de Diciembre de 1997
| Ponente | JAIME ROUANET MOSCARDO |
| ECLI | ES:TS:1997:7858 |
| Número de Recurso | 10309/1991 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.
Visto el presente recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia dictada, con fecha 28 de junio de 1991, por la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, estimatoria parcial del recurso de dicho orden jurisdiccional número 2501/1990 promovido por la entidad mercantil CENTROS COMERCIALES CONTINENTE S.A. (CONTISA) -que ha comparecido en esta alzada, como parte apelada, bajo la representación procesal del Procurador Don Pablo Oterino Menéndez y la dirección técnico jurídica de Letrado- contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía de 20 de diciembre de 1989 por la que se había denegado la reclamación deducida contra el acuerdo liquidatorio adoptado por la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía el 13 de junio de 1988, en el expediente número 23/1987, por el importe conjunto de 1.176.683 pesetas (451.040 pesetas de cuota tributaria, 49.083 pesetas de intereses de demora y 676.560 pesetas de sanción) como consecuencia del Acta levantada por la Inspección de Hacienda en relación con la Tasa Fiscal sobre el Juego.
En la indicada fecha de 28 de junio de 1991, la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 2501/1990, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Ramírez Hernández, en nombre y representación de CENTROS COMERCIALES CONTINENTE S.A. - CONTISA-, contra resolución del Tribunal Económico administrativo Regional de 20.12.89, desestimatoria de la reclamación interpuesta contra acuerdo recaído en el expediente número 23/87, de Tasa Fiscal sobre el Juego de la Delegación Provincial de Sevilla; que anulamos exclusivamente en cuanto a la sanción impuesta. Sin costas".
Dicha sentencia se basa, entre otros, en los siguientes Fundamentos de Derecho:
"Primero.- Es objeto del presente recurso, resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de 20.12.89, desestimatoria de la reclamación interpuesta contra acuerdo recaído en el expediente número 23/87, de Tasa Fiscal sobre el Juego de la Delegación Provincial de Sevilla.
Aparece como premisa fáctica de la presente resolución, los siguientes hechos: 1) Con fecha 28 de abril de 1988, la Inspección Tributaria instruyó a la actora, acta en relación a la Tasa de Juego por realizar, en el año 1987, un sorteo con motivo de 11º Aniversario. 2) Para participar en estos sorteos era necesario que el cliente realizase compras por valor igual o superior a 3.000 pesetas, dando un boleto por cada 3.000 pesetas; estos boletos contenían o bien premio azul, cuyo valor oscilaba entre 150 pesetas y
2.000 pesetas o un premio rojo, cuyo valor oscilaba entre 5.000, 10.000 y 40.000; además, todos los participantes en este sorteo podían a la vez participar en el Gran Sorteo Continente, donde se rifaba el Gran Premio Continente, consistente en diversos enseres para el hogar, valorados en 500.000 pesetas.Tercero.- La recurrente mantiene en su demanda las argumentaciones sobre inexistencia de hecho imponible, al considerar que el supuesto que nos ocupa, con motivo de 11º Aniversario de los Hipermercados Continente, durante los días 2 al 17 de mayo de 1987, es una oferta de venta con regalo que adoptó forma de tómbola para hacer más efectiva la oferta a los clientes, pero que en absoluto interviene el azar. Dichos argumentos no son de recibo, pues basta examinar lo actuado en el expediente administrativo o las manifestaciones de la recurrente para comprobar que estamos ante una rifa o tómbola, sujeta a tasa según el art. 36 del Decreto 3.059/1966 (convalidado en 1977) y más explícitamente el art. 37 que establece: "son sujetos pasivos de estas Tasas, las empresas cuyas actividades incluyan la celebración de apuestas o desarrollen combinaciones aleatorias con fines publicitarios". No se trata como afirma la actora de una oferta de venta con regalo, ya que en la obtención de un premio azul o rojo interviene el azar y no digamos en la rifa final entre todos los participantes en el regalo final de 500.000 pesetas; estamos ante una combinación aleatoria (rifa o tómbola) con fines exclusivamente publicitarios donde se ofrecen premios en especie, teniendo como única contraprestación el consumo en el Hipermercado".
Contra la citada sentencia, el Abogado del Estado interpuso el presente recurso de apelación que, admitido en ambos efectos, ha sido tramitado por esta Sala conforme a las prescripciones legales; y, formalizados por las dos partes personadas sus respectivos escritos de alegaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 16 de diciembre de 1997, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.
Damos por reproducidos y hacemos nuestros los razonamientos vertidos en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la sentencia recurrida.
La sentencia de instancia ha declarado que la liquidación, en el año 1987, de la Tasa de Juego es adecuada a derecho, porque, en esencia, en los hechos descritos en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, quedan plasmados, con claridad, los elementos constitutivos de una verdadera rifa o tómbola, a tenor de lo prescrito en los artículos 36 y 37 del Decreto 3059/1966 (convalidado en 1977), habida cuenta que, como se razona en la resolución del TEAR de 20 de diciembre de 1989, la "aleatoriedad" propia de tales operaciones se infiere, en primer lugar, de que, en el momento de recibir el cliente el boleto se ignoraba el color del mismo ("el valor de este regalo oscilaba entre ... y ... si el boleto entregado contenía un regalo de color azul o entre ... y ... si el boleto entregado contenía un regalo de color rojo") y dependía del color la importancia del rango de los premios; en segundo lugar, de que dentro de cada color los rangos podían oscilar entre dos extremos ("uno azul, cuyo valor oscilaba entre 150 y 2.000 pesetas, y otro rojo, cuyo valor oscilaba entre 5.000 y 40.000 pesetas"), dependiendo, por tanto, del azar el importe concreto del premio dentro de cada banda o rango; y, en tercer lugar, de que todos los que ostentaban participaciones "podían optar al Gran Sorteo", consistente en diversos enseres del hogar, por un valor total de 500.000 pesetas, ya sin distinción y por el mero hecho de poseer cualquier boleto, es decir, por el mero hecho de haber gastado como mínimo 3.000 pesetas, con lo que en ese gran sorteo todos los boletos tenían la misma posibilidad de dar lugar a ese "Gran Premio".
La liquidación derivada de todo lo anterior asciende, según el Acta de la Inspección levantada el 26 de abril de 1988, a la cantidad total de 1.176.683 pesetas, compuesta de los siguientes conceptos: Base imponible, 4.510.404 pesetas; Tipo del 10%; Cuota, 451.040 pesetas; Intereses (331 días, al 12%), 49.083 pesetas; y Sanción del 150%, 676.560 pesetas.
Y, en la misma Acta se explica que "la sanción pecuniaria procedente por la infracción tributaria apreciada -la grave del artículo 79.a) de la Ley General Tributaria, modificada por la Ley 10/1985- asciende al 150% de la deuda tributaria, cantidades o conceptos correspondientes como consecuencia de la aplicación de los criterios de graduación que se detallan: 50% + 100% de perjuício económico, según el artículo 13.1.A del Real Decreto 2631/1985, de 18 de diciembre".
La sentencia objeto de impugnación, que mantiene la virtualidad de la liquidación de la Tasa en sentido estricto, con sus intereses, revoca, sin embargo, la parte de la deuda tributaria imputada correspondiente a la sanción mencionada.
Y, consentida por la entidad CONTISA la totalidad de dicha resolución, la apelación promovida por el Abogado del Estado se contrae exclusivamente al último de los citados puntos, pretendiendo que, admitida la atemperación a derecho de la Tasa de Juego objeto de liquidación, se dan asímismo, en consecuencia, todos los requisitos constitutivos de la infracción tributaria imputada y de la sanción en definitiva impuesta.
A la vista de todos los elementos de juício de que se dispone y de lo al respecto argüído por las partes intervinientes, procede estimar el recurso de apelación deducido por la Abogacía del Estado, habida cuenta las siguientes consideraciones:
Aunque es cierto, como se declara en la sentencia recurrida, que una consolidada doctrina jurisprudencial excluye la existencia de infracción tributaria y, por tanto, la procedencia de sanción en aquellos supuestos en que se produzca una discrepancia sobre las normas jurídicas a considerar -en su alcance, contenido o aplicación al caso controvertido-, de suerte que llegue a demostrarse que no hay ánimo de ocultar o evitar a la Administración el conocimiento del hecho imponible del tributo cuestionado, es más cierto que, para que tal doctrina resulte viable y aplicable, es necesario que la discrepancia interpretativa o aplicativa pueda calificarse de razonable, es decir, que esté respaldada, aunque sea en grado mínimo, por fundamento objetivo.
En caso contrario, o sea, de no exigirse ese contenido mínimo de razonabilidad o fundamentación, en todo supuesto de infracción, bastaría la aportación de cualquier tipo de alegación contraria a la sostenida por la Administración para que conductas objetivamente sancionables -como lo ha sido la de autos-resultaran impunes. No basta, pues, que exista una discrepancia jurídica; es preciso, además, que la misma tenga el necesario grado de razonabilidad.
Por ello, en supuestos como el aquí analizado, es preciso, aunque sea someramente, realizar una valoración de las circunstancias concurrentes para poder llegar a un pronunciamiento admisible y coherente con lo antes expuesto.
Y, en su sentencia, la Sala de instancia ha omitido, en realidad, lo que podría calificarse de una consideración, razonamiento o explicación lo suficientemente fundada del por qué ha llegado a concluir que "aun cuando esa interpretación -la que ha llevado a la conclusión de la existencia del hecho imponible de la Tasa liquidada- pueda ser negada por la Administración, su apoyo razonable, como ocurre en este caso, aleja la posibilidad de considerar la conducta como infracción tributaria".
Tal pronunciamiento no sólo es infundado -por no ir acompañado de un mínimo de explicación o motivación- sino que, en cierto modo, es contradictorio con otros vertidos en la propia sentencia, ya que, como se lee en el Fundamento de Derecho Tercero de la misma, "los argumentos de la recurrente sobre la inexistencia del hecho imponible -y de la obligación de declararlo- no son de recibo, pues basta examinar lo actuado en el expediente administrativo o las manifestaciones de la recurrente para comprobar que estamos ante una rifa o tómbola sujeta a Tasa ... ".
En consecuencia, y en tales circunstancias, es decir, pese a que "no es de recibo" la tesis sostenida por CONTISA, el considerar, como hace la Sala a quo, que tal criterio de parte es "una interpretación jurídica razonable" y, por tanto, que no es merecedora de sanción, carece de toda justificación y sentido.
Según lo hasta aquí expuesto, es forzoso concluir que CONTISA, en su condición de obligada tributaria, no actuó de buena fe o lo hizo de mala fe cuando omitió la presentación de la declaración tributaria a la que estaba obligado en función de la rifa o tómbola organizada en la empresa en pro de los clientes. Y, si bien es muy libre dicha entidad de tener todas las dudas posibles respecto a las normas que la afectan, tales dudas, para fundar una sentencia del tenor de la aquí impugnada, deben reunir el carácter y consideración, justificados, de objetivamente razonables -calificación que, por lo argumentado, aquí no concurre-.
No obstante lo anterior, y sin perjuício de la estimación del presente recurso de apelación, es lo cierto que, encontrándose en tramitación estas actuaciones fué promulgada la Ley 25/1995, de 20 de julio, sobre modificación parcial de la Ley General Tributaria, que introduce una evidente reducción de las sanciones tributarias que había establecido la Ley 10/1985 y que en su Disposición Transitoria Primera establece: "1.- La nueva normativa será de aplicación a las infracciones tributarias tipificadas en esta Ley cometidas con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, siempre que su aplicación resulte más favorable para el sujeto infractor y la sanción impuesta no haya alcanzado firmeza. 2.- La revisión de las sanciones no firmes y la aplicación de la nueva normativa se realizará por los órganos administrativos o jurisdiccionales que estén conociendo las correspondientes reclamaciones o recursos, previos los informes u otros actos de instrucción necesarios; en su caso, se concederá audiencia al interesado".
Resulta, por tanto, que las sanciones impuestas con arreglo a la Ley 10/1985 que no sean firmes (caso en que se encuentra la sanción que es objeto de este recurso) deben ser revisadas en virtud del régimen establecido por la Ley 25/1995, revisión que resulta oportuna encomendar a los órganos de laDelegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía, toda vez que esta Sala no dispone de los antecedentes necesarios para ello, incluído el expediente administrativo completo de gestión e inspección.
Procede, en consecuencia, estimar el presente recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia en el extremo objeto de impugnación, con la consecuente declaración de ser conforme a derecho la infracción tributaria imputada a la entidad mercantil CONTISA, sin perjuício de que por la Delegación Provincial de Sevilla antes mencionada se lleve a cabo la revisión de la sanción impuesta, con arreglo a la Disposición Transitoria de la Ley 25/1995.
No hay méritos para hacer expresa condena en las costas de esta apelación, por no concurrir los requisitos exigidos para ello por el artículo 131 de la Ley de esta Jurisdicción.
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que, estimando el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada, con fecha 28 de junio de 1991, en el recurso contencioso administrativo número 2501/1990, por la Sala de dicho orden jurisdiccional con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, debemos revocarla y la revocamos en el extremo objeto de impugnación y, en consecuencia, declaramos que es conforme a derecho la infracción tributaria imputada, en el Acta de Inspección, a la entidad mercantil Centros Comerciales Continente S.A., sin perjuício de que por la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía se proceda a la revisión de la sanción impuesta, con arreglo a la Disposición Transitoria Primera de la Ley 25/1995, de 20 de julio. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, firme, que se publicará en su caso en el Boletín Oficial del Estado, y se insertará en la Colección Legislativa y definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Jaime Rouanet Moscardó, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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