STS, 23 de Septiembre de 1997

Ante la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha tramitado el recurso del orden jurisdiccional nº 1703/88 promovido por la entidad mercantil "Radio Mensajeros, S.A.", y en el que ha sido parte demandada la Administración del Estado, sobre acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social nº 643/87 por falta de alta y cotización al Régimen General de la Seguridad Social de veintisiete trabajadores dedicados a la actividad de mensajería, por los períodos en el acta indicados, y por un importe liquidado de 4.184.631 ptas., quince por ciento de recargo por mora incluido.

Por Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid de fecha 20 de mayo de 1987 fue confirmada la validez de la referida acta, y estimado en parte el recurso de alzada interpuesto por Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 29 de febrero de 1988.

Dicho Tribunal dictó sentencia (nº 47/91) con fecha 16 de enero de 1991, con la siguiente parte dispositiva: "

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. González Salinas en nombre y representación de "Radio Mensajeros, S.A.", contra el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS ajustada a Derecho la Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de fecha 29 de febrero de 1988; todo ello sin costas.".

La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida es la siguiente: "

En 28 de enero de 1987, un Inspector de Trabajo de Madrid levanta acta nº 643/87, de liquidación de cuotas del Régimen General de la Seguridad Social, a la Empresa "Radio Mensajeros, S.A." con actividad "Servicio de mensajería" y domicilio en C/ Ros de Olano 7 (Madrid); siendo las circunstancias que motivan el acta: "Falta de alta y cotización en el Régimen General de los Trabajadores, cuyos nombres, categorías profesionales, período de prestación de servicios y bases de cotización figuran en el anexo de ésta acta. Se actúa de conformidad con la relación nominal de trabajadores aportada por la empresa, estimándose las bases de cotización, de acuerdo con el punto g) del art. 22 del Decreto 1860/75 de 10 de julio, al carecer la empresa de documentación laboral relativa a estos trabajadores, y a partir de las retribuciones mensuales promedio.Se infringen los arts. 64, 68, 70 y 73 de la L.G.S.S.T.R. Dto. 2065/74 de 30 de mayo". El importe total de la liquidación asciende a 4.184.631 ptas. En el anexo se señalan los trabajadores, en un total de 27, el período de relación laboral de cada uno, su categoría profesional, que es la de motoristas, la tarifa que es la 9, y las bases de cotización en los años 1985 y 1986.

En 16 de febrero de 1987 el apoderado de la empresa formula escrito de impugnación alegando:

1) Que la relación establecida entre "Radio Mensajero, S.A." y los individuos que se señalan en el anexo del acta es puramente mercantil, a tenor de los contratos de transporte suscritos al amparo del art. 349 del vigente Código de Comercio, de cuyo modelo se acompaña un ejemplar como anexo, quedando por tanto sujetos a un contrato mercantil, excluido del Régimen General de la Seguridad Social.

2) Por lo expuesto quedan fuera del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores según lo determinado por el artículo 1.3.f del mencionado texto legal, rigiéndose por un contrato de transporte (361, 362 y 363 del Código de Comercio), y no concurriendo las condiciones, señaladas en el artículo 1.1 del citado Estatuto (Ley 8/1980). Se señala que el vehículo es propiedad de la otra parte, que no están al servicio en exclusiva de "Radio Mensajeros, S.A.", que no existe horario alguno; que la retribución es aleatoria en función de los servicios prestados y que los contratantes corren con los gastos de toda clase.

3) No cabe invocar la aplicación del artículo 2.1.f. de la Ley 8/1980, desarrollado posteriormente por el Real Decreto 1.348/1985 del 1 de agosto, regulador de una relación laboral de carácter especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles, sin asumir el riesgo y ventura de aquellos. Según lo dicho en el apartado anterior es obvio que los contratantes mencionados en el anexo del acta están encuadrados en el apartado 2) de este escrito.

4) La Empresa esta dedicada al servicio de expedición y despacho de encargos por cuenta de terceros, y actúa como comisionista de transporte, a tenor de lo prevenido en los artículos 275 y 379 del vigente Código de Comercio. Que esta forma de comisión viene introducida a semejanza de los países anglosajones, que contemplan su regulación legal como mercantil. Se trata pues de una relación mercantil a pesar de que la Administración tiende a "laboralizar" cualquier tipo de relación de trabajo en sentido amplio olvidando que nuestro Ordenamiento Jurídico permite articular relaciones de intercambio obligacional, al margen del contrato laboral o de trabajo.

En 20 de marzo de 1987, el Inspector de Trabajo informa... "que la empresa impugnante tiene por objeto prestar a sus clientes el servicio de recepción y entrega a domicilio de mercancías, cartas, paquetes, etc..., de acuerdo con las tarifas que tiene establecidas, respondiendo ante sus clientes en caso de pérdida, deterioro, roce, etc... de la mercancía. En la fijación de esas tarifas no han tenido nunca ninguna intervención los empleados de la empresa. Para efectuar los servicios, la empresa se vale de los trabajadores a los que hace referencia el acta impugnada, que utilizan sus propios vehículos (motocicletas) abonando ellos mismos los gastos de combustible, mantenimiento, reparaciones, seguro, etc... y percibiendo una cantidad fija por cada servicio, variando esta cantidad, en función de ciertas circunstancias (lluvia, exceso de peso o tamaño de la mercancía). En ningún caso estas personas han respondido frente a los clientes de las pérdidas o hurtos que se han producido, habiéndolo hecho siempre la empresa, distribuyendo los servicios a realizar entre sus trabajadores, que tienen que llamar a la empresa al finalizar un servicio para recibir la siguiente orden de trabajo...El hecho de que existan unos contratos mercantiles, no impide la existencia de la relación laboral, a la vista de lo expuesto y a la de lo dispuesto en el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores, cuando dice que se presumirá existente el contrato de trabajo "entre todo el que presta servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro, y al que lo recibe a cambio de una retribución de aquel", presunción que la empresa no ha desvirtuado en ningún momento, siendo indiferente el nombre que las partes hayan dado a su relación, y que en el caso presente no es más que un subterfugio de la empresa para eludir sus responsabilidades laborales y de Seguridad Social para sus trabajadores.

En 20 de mayo de 1987 la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en Madrid acuerda desestimar el escrito de impugnación formulado por la Empresa "Radio Mensajero, S.A." y confirmar el acta impugnada, por haber sido correctamente practicada".

En 10 de junio de 1987 la Empresa recurre en alzada abundando en su escrito de impugnación, y diciendo que solo existe una Sentencia de la Sala Sexta del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) que hace referencia a un caso concreto de relación laboral. Abunda en los artículos 275 y 379 del Código de Comercio, que recoge íntegramente, y añade que la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1986 no hace jurisprudencia por si misma, al tratarse de un solo caso; y en cambio si hacen jurisprudencialas múltiples sentencias del Alto Tribunal que reconocen de forma reiterada la existencias de contratos de transporte. Cita múltiples sentencias en la que ciertos mensajeros reclaman por despido y las Magistraturas de Trabajo se declaran incompetentes por no ser relación laboral. Aporta repetidas sentencias en fotocopia.

En 29 de febrero de 1988 la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social estima parcialmente el recurso formulado, en el sentido de modificar el acta de liquidación impugnada, dejando reducido el período liquidable al comprendido entre 1-3-86 y 30-11-86, considerando, que si bien la postura que mantiene la empresa se encuentra apoyada en una ya superada tendencia jurisprudencial que ha venido, con alguna excepción, decantándose a favor del carácter no laboral de la relación jurídica a que anteriormente se ha aludido, a partir de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1986, se sienta y acoge ya la manifestación de un nuevo giro en la solución del problema, en respuesta a inaplazables manifestaciones de la realidad social, consistente en incluir rotundamente en el ámbito laboral la calificación que corresponde a la relación controvertida, criterio mantenido en posteriores pronunciamientos, tanto del Alto Tribunal como de inferiores niveles jurisdiccionales, que ratifica, si cabe, la evolución tendente a la incorporación al marco laboral de supuestos antes excluidos del mismo.

En 26 de abril de 1988 la representación legal de "Radio Mensajeros, S.A." interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 29 de febrero de 1988 ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, quien en providencia de 29 de abril de 1988 lo remite a la Audiencia Territorial de Madrid, correspondiendo a la Sala Cuarta (hoy Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 9ª).

En el escrito de demanda se insiste en el carácter mercantil del contrato y a la importancia que puede tener el cambio en la reiterada doctrina jurisprudencial, añadiendo que acatar la jurisprudencia reciente de la Sala de lo Social, no significa que automáticamente deba responder la empresa del pago de unas cantidades que en su momento ni siquiera los órganos judiciales hubieran reconocido. Alega el principio de Seguridad Jurídica expresado en el artículo 9 de la Constitución y Suplica Sentencia por lo que:1º) Se declare la nulidad o se anule y se deje sin efecto el Acuerdo de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 29 de febrero de 1986; 2º) Reconozca a "Radio Mensajero, S.A." el derecho a la devolución que de llevarse a ejecución tales acuerdos (suspensión que por otrosí se solicitó en su día) habría tenido que satisfacer.

La importante Sentencia de 26 de febrero de 1986 (R.A. 834) en su Fundamento de Derecho Segundo estudia separadamente: 1º.- El carácter voluntario y retributivo del servicio (de mensajería) que no ofrece duda. 2º.- La ajeneidad que es también patente, pues el trabajador no asume ni los riesgos ni los beneficios del contrato. 3º.- La dependencia del trabajador; y 4º.- El carácter personal de la prestación por parte de los mensajeros. Esta sentencia de la Sala Sexta (de lo Social) ha sido continuada por las Sentencias de 4 de mayo de 1987 (R.A. 3225) y 26 de octubre de 1987 (R.A. 7192); de tal forma, que como reconoce el propio recurrente se trata de un giro jurisprudencial, que en este momento, es imposible ignorar.

El problema se centra en la invocación al "principio de seguridad jurídica", amparado en el artículo 9.1 de la Constitución que hace la recurrente, pues en el momento de levantarse el acta 28-I-1987 regía un principio jurisprudencial distinto y contrario.

Sin embargo hemos de decir que le propio levantamiento del acta indica que la Administración no se aquietaba con la Jurisprudencia entonces dominante, y por ello la seguridad jurídica que se invoca no puede ser entendida de modo absoluto. El artículo 9.1 de la Constitución dice: "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico"; por lo cual, no siendo inmutable ni petrificada la Jurisprudencia, un cambio sobrevenido en esta no puede decirse que conculque el artículo 9.1 de la Constitución ya citado.

Además el artículo 9.3 dice: "La Constitución garantiza el principio de la legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales..." con lo cual la Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, al liquidar solo el período posterior a la fecha de la Sentencia de 26 de febrero de 1986, liquidada desde marzo de 1986 en adelante aplica la nueva legalidad vigente, ajustándose a derecho, pues el período anterior protegido por una jurisprudencia contraria no es liquidado. No se incurre pues en ninguna retroactividad de norma sancionadora.

No ha lugar a imposición de costas por no existir temeridad ni mala fe."

Contra la referida sentencia, la representación procesal de la entidad mercantil "Radio Mensajeros, S.A." interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó en debida forma, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, presentó con fecha 2 de enero de 1992 su escrito de alegaciones el Procurador de los Tribunales D. Alejandro González Salinas, en representación de la entidad mercantil "Radio Mensajeros, S.A.", señalando en primer lugar, que el razonamiento jurídico en el que se apoya la sentencia objeto de recurso es la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1986; en segundo lugar, que las conclusiones establecidas en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada no reflejan la naturaleza de la relación contractual establecida entre las partes, resuelta por sentencias posteriores, invocando al respecto la doctrina emanada del Tribunal Supremo, solicitando que se dicte sentencia por la que se revoque la dictada con fecha 16 de enero de 1991 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

El Abogado del Estado entiende que procede dar por íntegramente reproducidos los Hechos y

Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Cumplidas las prescripciones legales, y previa audiencia de las partes personadas, se señaló para votación y fallo la audiencia del día dieciséis de septiembre de mil novecientos noventa y siete, en cuya fecha tuvo lugar.

La sentencia recurrida, dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 16 de enero de 1991, desestima el recurso contencioso-administrativo nº 1703/88 interpuesto a instancias de la representación procesal de la entidad mercantil "Radio Mensajeros, S.A." contra Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid de fecha 20 de mayo de 1987, y contra la Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 29 de febrero de 1988, que estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra el anterior, y confirma el acta de liquidación levantada a la entidad mercantil "Radio Mensajeros, S.A.", aunque reducía el período de cotización.

La cuestión esencial se concreta en determinar la naturaleza de la relación que liga a los trabajadores citados del caso que nos ocupa y la entidad mercantil recurrente, y, en consecuencia, dilucidar si se trata como pretende la empresa demandante de un vínculo mercantil, o de un vínculo laboral, como ha estimado la sentencia de instancia.

Existe, por tanto, una divergencia en la calificación jurídica de la relación controvertida, sobre la que la sentencia recurrida se ha pronunciado en el sentido de estimar la existencia de una relación laboral, ajustándose a la doctrina más reciente de este Tribunal, al pronunciarse sobre la naturaleza laboral de quienes con vehículo propio realizan el transporte de mercancías por cuenta de una empresa.

Si bien es cierto que, hasta las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1985 y 26 de febrero de 1986, el transportista con vehículo propio era considerado por la jurisprudencia como un trabajador autónomo, hay que tener en cuenta -como señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1988- que en el tema de los mensajeros la directriz que respecto a éstos sigue la sentencia de 26 de febrero de 1986 ha sido continuada y confirmada por una serie de sentencias en relación con trabajadores que utilizaban vehículos propios pero cuya actividad, por las circunstancias concurrentes, se desarrollaba dentro del círculo organizativo de la empresa bajo la dirección y organización de ésta, siendo el vehículo mero soporte de tal actividad, pudiendo citarse entre otras, las Sentencias, de 26 de junio de 1986; 4 y 28 de mayo y 6 de julio de 1987 y 2 de febrero de 1988.

Para la resolución del asunto son de tener en cuenta los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial:

1. Los derivados de la Sentencia de la Sala Sexta del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1986 que delimita la naturaleza jurídica de la prestación que efectúan los denominados mensajeros y da respuesta a la polémica acerca de la naturaleza jurídica de la prestación que realizan, entendiendo que concurre una separación nítida entre un contrato de transporte mercantil y uno de trabajo, puesto que el primero existe solo entre la empresa y el cliente y por el contrario en el segundo el mensajero actuante esmero ejecutor material del transporte trabajando en él de manera directa y personal, dándose un vínculo de estricta naturaleza laboral, ya que su retribución no depende del resultado de la empresa, sino que realiza tareas en interés del empresario, que es, en todo caso, el beneficiario directo del negocio y es el responsable de su fin, respondiendo de la perdida de lo transportado conforme al art. 5º a) del Estatuto de los Trabajadores, siendo clara la subordinación esencial del mensajero con la empresa, aunque no esté sometido a una estricta jornada de trabajo, y siendo también clara la naturaleza laboral de su retribución, criterio además ratificado por ulterior sentencia de la entonces Sala Sexta del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1987.

2. Los criterios recogidos en la Sentencia de la antigua Sala Quinta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1988 ponen de manifiesto que la naturaleza de la relación jurídica que liga la empresa con los llamados mensajeros es una relación laboral con las mismas características y notas determinantes del contrato de trabajo, a tenor de lo establecido en el art. 1º.1 del Estatuto de los Trabajadores y, en consecuencia, se reconocen en dicha sentencia la validez de las Actas de Liquidación de cuotas al Régimen General lo que determinó, como en el caso que estamos examinando, la actuación administrativa impugnada, corroborándose el acierto de la Inspección de Trabajo y la legalidad del acto combatido, por lo que se concluye estimando en esta Sentencia que el tipo de relación jurídica establecida se enmarca en una prestación de servicios de carácter laboral.

3. Finalmente, son también tenidos en cuenta los criterios manifestados en la sentencia de la antigua Sala Quinta del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1989, que con fundamento también en la sentencia dictada por la antigua Sala Sexta de 26 de febrero de 1986, pone de manifiesto que la naturaleza personal del trabajo es elemento que debe valorarse como esencial para configurar la relación laboral en que consiste el vínculo entre la empresa y el mensajero, lo que no alcanza a desmentir el carácter laboral del vínculo establecido que otorga el carácter de trabajadores por cuenta ajena a estos, depurándose, de esta forma, la calificación que permite configurar la relación como de estricto carácter laboral.

Más recientemente, las sentencias de 25 de mayo y 4 de noviembre de 1993 también de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, reiterando una consolidada línea jurisprudencial, declara que en estos casos concurren las notas que configuran el contrato de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 1.1 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, esto es: prestación personal de servicios, ajenidad, con la consiguiente asunción del riesgo por la empresa, retribución y dependencia, considerada no como una subordinación rigurosa, sino como inserción del trabajador en el ámbito organizativo y directivo del empleador.

En el caso examinado, y frente al criterio de la parte apelante, en este tipo de actividad, la nota de la dependencia adquiere particulares connotaciones pues, como se dice en la sentencia de la misma Sala de 23 de abril de 1991, la determinación, control y cambio de las zonas, rutas y clientela corresponde, unilateralmente al empleador y, además, en la obligación asumida por el repartidor de hacer figurar en el vehículos los anagramas, anuncios y logotipos de la empresa; hace aparecer entonces la dependencia con mayor nitidez que en otras relaciones laborales dada la general sujeción a las órdenes e instrucciones de la empresa en el reparto de la mercancía y el estricto control que se efectúa sobre ello.

Por otra parte, la moderna doctrina jurisprudencial, superando la anterior tendencia, al delimitar el contrato de trabajo frente al contrato mercantil de transporte, ha precisado que el carácter general de la prestación y la ajenidad no se desvirtúan por la aportación de un vehículo propio por el trabajador, cuando tal aportación no tiene la relevancia económica necesaria para convertir su explotación en elemento definidor y en la finalidad fundamental del contrato, siendo así que, por el contrario, lo que se revela como predominante es el trabajo, y el vehículo en tal supuesto no es sino una mera herramienta de trabajo.

Como es ya una constante en la jurisprudencia (Sentencias, entre otras, de la Sala Cuarta del T.S. de 7 de mayo de 1985 y 29 de septiembre de 1993) los contratos son lo que se deduce de su propio contenido obligacional y del conjunto de prestaciones y contraprestaciones que se desarrollan durante su vigencia, y no lo que las partes dicen que son, otorgándoles una determinada denominación.

En el presente caso, aunque la empresa denomine al contrato de mercantil, por las razones antes expresadas, es evidente la no correspondencia de esta calificación y sí, en cambio, la de contrato laboral y, por ende, sujeto a las obligaciones dimanantes del mismo en relación al sistema de la Seguridad Social (arts. 15-2, 64, 68 y 70 de la Ley General de la Seguridad Social).

En consecuencia, en el presente caso, aunque la empresa denomine al contrato mercantil, por las razones antes expresadas, es evidente la no correspondencia de esta calificación y sí, en cambio, lade contrato laboral y, por ende, sujeto a las obligaciones dimanantes del mismo en relación al sistema de la Seguridad Social (arts. 15-2, 64, 68 y 70 de la Ley General de la Seguridad Social), pues, la relación que unía a los trabajadores con la empresa era la propia de una relación laboral, como se desprende del análisis de las cláusulas de los contratos suscritos por aquellos, que permiten afirmar la existencia de los presupuestos que determinan la atribución de la calificación laboral a la relación enjuiciada, al concurrir los requisitos que le son propios, conforme a la reiterada doctrina de este Tribunal ya citada, (así como las Sentencias de la Sala de lo Social de 26 de febrero de 1986, y las de 22, 24 y 31 de junio de 1992, dictadas en unificación de doctrina), que delimitan el carácter voluntario y retribuido del servicio, la ajenidad, dependencia y el carácter personal de la prestación, lo que constituye la atribución de esta calificación conforme al art. 1.1. del Estatuto de los Trabajadores.

Los razonamientos expuestos conducen a la confirmación de la sentencia recurrida, sin que proceda hacer expresa imposición en costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.