STS, 21 de Diciembre de 1993

PonenteFRANCISCO MORALES MORALES
ECLIES:TS:1993:18090
Fecha de Resolución21 de Diciembre de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Núm. 1.214.-Sentencia de 21 de diciembre de 1993

PONENTE: Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales.

PROCEDIMIENTO: Menor cuantía.

MATERIA: Propiedad Horizontal. Cambio de destino de locales. Variación del título constitutivo. Factum integración.

NORMAS APLICADAS: Sustantivas: Arts. 33 de la Constitución, 348 del Código Civil y 5.º, 7.º y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 .

JURISPRUDENCTA CITADA: Sentencias de 2 de junio de 1981,15 de julio de 1983, 17 de marzo de 1987, 8 de octubre de 1988,

7 de febrero y 20 de diciembre de 1989 y 8 de febrero de 1991.

DOCTRINA: La Comunidad de Propietarios recurrente viene a sostener, como núcleo esencial de su tesis impugnatoria, que

como el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal del edificio a que se refiere este proceso expresa el destino de los

dos locales del sótano (garaje y almacén respectivamente), los propietarios actuales de dichos locales, dice la recurrente, no

pueden darles un destino distinto de los expresados. La respuesta casacional que corresponde al expresado motivo ha de ser

totalmente desestimatoria del mismo, pues si bien es cierto que el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal o en los

estatutos correspondientes se pueden establecer disposiciones "en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o

locales", según dicción del párrafo 3 del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , e incluso imponer prohibiciones expresas

respecto a concretas y específicas actividades no queridas por los copropietarios del edificio, otorgantes del título constitutivo o

de los Estatutos (prohibiciones convencionales), éste no es el supuesto aquí contemplado, pues la mera y simple descripción,

que en la escritura de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal (carente de estatutos), lospromotores-constructores hicieron de los dos expresados locales, no puede en modo alguno ser entendida como expresión del

destino único de los mismos, ni, mucho menos, como prohibición de que los adquirientes de dichos locales, actuales

propietarios de ellos (en cuanto se trata de elementos privativos, sin ninguna adscripción al servicio comunitario del edificio),

puedan dedicarlos a otras actividades comerciales diferentes de las meramente insinuadas, en la descripción que de ellos

hicieron los promotores-constructores en la repetida escritura pública de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de

propiedad horizontal, si se tiene en cuenta que cualquier prohibición de este tipo (que aquí no existe), en cuanto comporta una

limitación de las facultades dominicales, no puede presumirse, ni interpretarse de manera extensiva. Se desestima el recurso.

En la villa de Madrid, a veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y tres.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final indicados, el recurso de casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de los de Madrid, sobre reclamación de cantidad; cuyo recurso ha sido interpuesto por Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 de Murcia núms. NUM000 y NUM001 de Madrid, representada por el Procurador de los Tribunales don Albito Martínez Diez y defendido por el Letrado don José Luis Garrido Pérez; siendo parte recurrida, "S. A. Autodosa" representada por el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares Santiago y asistida por la Letrada doña Pilar R. Alcalá-Zamora Arroyo.

Antecedentes de hecho

Primero

El Procurador de los Tribunales don Albito Martínez Diez en nombre y representación de Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Murcia núm. NUM000 de Madrid, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de los de Madrid, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra sociedad anónima "Autodosa, S. A.", sobre reclamación de cantidad, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que: I. Se declare: 1.º Que los locales garaje y almacén objeto de esta demanda y sitos en la casa núm. NUM000 del DIRECCION000 de Murcia de Madrid, tienen respectivamente destinos concretos de garaje y almacén, conforme el título constitutivo de la propiedad del inmueble. 2.º Que la sociedad demandada "Autodosa. S. A.", ha variado el destino estatutario del título de la propiedad del inmueble, destinando los locales dichos a taller de reparación de automóviles, chapa y pintura. 3.º Que el cambio antes expresado lo ha realizado la sociedad demandada "Autodosa. S. A.", sin obtener acuerdo a su favor de ninguna especie, por parte de la Comunidad de Propietarios demandante. 4.° Que por el contrario la Comunidad de Propietarios demandante ha tomado acuerdos válidos en Junta General Extraordinaria de fecha 7 de septiembre de 1987, por los que no se autoriza a la sociedad demandada "Autodosa. S. A.", el cambio de destino indicado y en consecuencia se acuerda exigir que dicha sociedad demandada vuelva con respecto a dichos locales a su destino primitivo estatutario. II. Se condene a la sociedad demandada "Autodosa. S. A.".

  1. A estar y pasar por las anteriores declaraciones y a cumplirlas. 2.º A realizar todos los actos materiales y jurídicos precisos para volver a su destino estatutario los locales referidos, absteniéndose de realizar en ellos actividades distintas de garaje y almacén. A este fin los actos precisos se determinarán en ejecución de sentencia con apercibimientos legales a su costa. 3.° Y expresamente a satisfacer las costas de este procedimiento.

Segundo

Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos el Procurador don Federico Olivares de Santiago, quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, declarando el derecho de su representada a ejercer la actividad que viene desarrollando. Y subsidiariamente se obligue a la Comunidad demandante a restablecer las chimeneas de evacuación queconstan en los planos aportados, con imposición de costas a la actora, por su evidente temeridad y mala fe.

Tercero

Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados formulándose reconvención en la que se solicitaba se dictase sentencia por la que estimando la demanda reconvencional se requiera a los propietarios de la Comunidad DIRECCION000 de Murcia NUM000 y NUM001 a fin de que permitan la entrada al técnico que se designe y pueda determinarse las obras a realizar para el completo funcionamiento de las chimeneas existentes en los locales de su representada y se condene a la realización de todas las obras necesarias para tal fin, apreciándose en la actuación procesal de la actora temeridad y mala fe a los efectos de la imposición de costas de este procedimiento.

  1. El Procurador Sr. Martínez Diez contestó a la demanda reconvencional en el que solicitó se dictase sentencia de acuerdo en un todo con los pedimentos de su escrito de demanda, con desestimación de la reconvención planteada y con expresa imposición de todas las costas a la sociedad demandada.

  2. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

Cuarto

El Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia dictó Sentencia en 1.214 fecha 25 de julio de 1989 , cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda principal, interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Murcia, núm. NUM000 , representada por el Procurador Sr. Martínez Diez contra la sociedad anónima "Autodosa, S. A.", representada por el Procurador Sr. Olivares Santiago, debo declarar y en lo procedente condenar y condeno: 1.° Que los locales garaje y almacén de esta demanda y sitos en la casa núm. NUM000 del Callejón de Murcia de Madrid, tienen respectivamente destinos concretos de garaje y almacén, conforme al título constitutivo de la propiedad inmueble. 2.° Que la sociedad demandada "Autodosa, S. A.", ha variado el destino estatutario del título constitutivo de la propiedad del inmueble destinado a los locales dichos a taller de reparación de automóviles, chapa y pintura. 3.º Que el cambio antes expresado lo ha realizado la sociedad demandada "Autodosa, S. A.", sin obtener acuerdo a su favor de ninguna especial, por parte de la Comunidad de Propietarios demandante. 4.º Que por el contrario la Comunidad de Propietarios demandante ha tomado acuerdos válidos en Junta General Extraordinaria de fecha 7 de septiembre de 1987, por los que no se autoriza a la sociedad demandada "Autodosa, S. A.", el cambio de destino indicado y en consecuencia se acuerda exigir que dicha sociedad demandada vuelva con respecto a dichos locales a su destino primitivo estatutario. 5.° A estar y pasar por las anteriores declaraciones y a cumplirlas. 6.º A realizar todos los actos materiales y jurídicos precisos para volver a su destino estatutario los locales referidos, absteniéndose de realizar en ellos actividades distintas de garaje y almacén. A este fin los actos precisos se determinarán en ejecución de sentencia con los apercibimientos legales y a su costa. Así mismo se estimándose (sic) la demanda reconvencional, se requiere a los propietarios de la Comunidad DIRECCION000 de Murcia NUM000 y NUM001 , a fin de que permitan la entrada al técnico que se designe y pueda determinarse las obras a realizar para el completo funcionamiento de las chimeneas existentes en los locales de mi representada y se condene a la realización de todas las obras necesarias para tal fin. Se imponen las costas a la parte demandada en la demanda principal, y a la parte demandada en la demanda reconvencional."

Quinto

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia en fecha 5 de noviembre de 1990 , cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Que acogiendo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "Autodosa,

S. A.", contra la Sentencia pronunciada por la Iltma. Sra. Magistrada- Jueza de Primera Instancia núm. 15 de Madrid, con fecha 25 de julio de 1989, en los autos de que dimana este rollo, repicamos el particular de la expresada resolución estimatoria de la demanda rectora así como el relativo a las costas procesales, y, en su virtud, desestimando la referida demanda deducida por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Murcia núm. NUM000 . contra la mencionada apelante, absolvemos a ésta de los pedimentos en su contra formulados, al tiempo que confirmamos el pronunciamiento de la indica sentencia acogedor de la reconvención deducida por la demanda, no discutidos, imponiendo a la Comunidad actora las costas de la primera instancia, sin verificar expresa declaración respecto de las originadas en esta alzada."

Sexto

El Procurador don Albito Martínez Díaz en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Murcia núms. NUM000 y NUM001 de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos: 1.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación, en su aspecto negativo, o de falta de aplicación, del párrafo 3 del art. 5.° de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal. 2 .º Se formula al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de EnjuiciamientoCivil por violación, en su aspecto negativo, o falta de aplicación, del párrafo 3 del art. 7.º de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal. 3 " Al amparo del núm. 5 del art. 1.691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación en su aspecto negativo, o de falta de aplicación del párrafo 4 del art. 5.º, y del núm. 1 del art. 16, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 .

Séptimo

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista, el día 9 de diciembre de 1993.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales

Fundamentos de Derecho

Primero

La Comunidad de Propietarios del edificio núms. NUM000 y NUM001 del DIRECCION000 de Murcia, de Madrid, representada por su presidente, promovió contra la entidad mercantil "Autodosa, S. A." (en su calidad de propietaria de los dos locales comerciales ubicados en el sótano del referido edificio) el proceso de que este recurso dimana, en el que, alegando que los dos referidos locales estaban destinados a garaje (uno de ellos) y a almacén (el otro) y que la entidad demandada había transformado el destino de los mismos y los había dedicado a taller de reparación de automóviles, chapa y pintura, postuló se dicte sentencia en la que, además de declararse el destino originario de dichos locales y la transformación del mismo llevada a efecto por la entidad demandada, se condene a ésta "a realizar todos los actos materiales y jurídicos precisos para volver a su destino estatutario los locales referidos, absteniéndose de realizar en ellos actividades distintas de garaje y almacén"; por su parte, la entidad demandada, además de oponerse a la demanda y pedir su absolución de la misma, formuló reconvención, en la que postuló se dicte sentencia por la que "se requiera a los propietarios de la Comunidad DIRECCION000 de Murcia NUM000 y NUM001 a fin de que permita la entrada al técnico que se designe y pueda determinarse las obras a realizar para el completo funcionamiento de las chimeneas existentes en los locales de mi representada y se condene a la realización de todas las obras necesarias para tal fin". La sentencia de primera instancia estimó tanto la demanda, como la reconvención expresada sentencia fue consentida (no recurrida) por la Comunidad de Propietarios demandante, por lo que el pronunciamiento estimatorio de la reconvención quedó firme. En el correspondiente recurso de apelación, interpuesto solamente por la entidad mercantil demandada (y al que no se adhirió la actora), recayó sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, por la que revocando la de primera instancia (en cuanto a lo que era objeto único de la apelación), desestimó totalmente la demanda y absolvió a la demandada de todos los pedimentos de la misma, al mismo tiempo que, como es obvio, mantuvo subsistente el pronunciamiento estimatorio de la reconvención que, como antes se ha dicho, había quedado firme. Contra la expresada sentencia de la Audiencia (en lo que se refiere exclusivamente a su pronunciamiento desestimatorio de la demanda), la Comunidad de Propietarios demandante ha interpuesto el presente recurso de casación a través de tres motivos.

Segundo

La sentencia aquí recurrida basa la ratio decidendi de su expresado pronunciamiento desestimatorio de la demanda en el siguiente razonamiento: "Reconocida la propiedad privada en nuestra Constitución (art. 33 ) y definida en el Código Civil como el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes (art. 348), así como teniendo en cuenta la constante doctrina jurisprudencial, de cita concreta innecesaria por reiterada., de que el dominio se presume libre de cargas y limitaciones, ninguna duda ofrece la facultad inherente al derecho de la sociedad demandada para dar a los locales litigiosos, de los que es propietaria, el destino que estime conveniente, cuya facultad sólo quedaría enervada, bien por imperativo legal o por dedicarlos a alguna de las actividades proscritas por el art. 7.° de la Ley de Propiedad Horizontal (cuestión ajena a esta litis), bien por la asunción voluntaria de sus titulares o de aquellos de quien traigan causa de la correspondiente limitación, siempre que así constare en el título constitutivo o en los estatutos, circunstancia esta que en absoluto puede identificarse en el supuesto enjuiciado con la simple referencia en el aludido título del uso o destino de los repetidos locales en el momento de otorgarse, con la ineludible consecuencia de carecer la comunidad actora de competencia alguna para cercenar el dominio de uno de sus comuneros sobre bien privativo, sin contar con su anuencia, mediante acuerdo adoptado por los restantes, tal como pretende en su demanda" (fundamento de Derecho segunda de la sentencia recurrida).

Tercero

Al razonamiento anteriormente transcrito (único que la sentencia recurrida dedica al estudio del tema debatido -destino de los dos locales comerciales litigiosos -), esta Sala, haciendo uso de su facultad integradora del factum no siempre claramente explicitado por el juzgador de instancia (Sentencias de 2 de junio de 1981, 15 de julio de 1983, 17 de marzo de 1987, 8 de octubre de 1988. 8 de febrero de 1991 , entre otras), ha de agregar las siguientes puntualizaciones fácticas:

Primera

La Comunidad de Propietarios demandante, ahora recurrente, no ha aportado al proceso la escritura pública de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal (título constitutivo delexpresado régimen). Segunda. La única prueba documental que, con relación a dicho título constitutivo, obra en autos es una fotocopia de la inscripción, en el Registro de la Propiedad núm. 30 de Madrid, de la declaración de obra nueva y constitución de la propiedad horizontal, en cuya fotocopia, al objeto que aquí nos interesa, se lee lo siguiente: "2.ª Obra Nueva y Propiedad Horizontal. Urbana. Parcela de terreno... Sobre dicha parcela se ha construido una casa compuesta de sótanos, que ocupa unos setecientos cuarenta metros cuadrados, y cuatro plantas más... Contiene el sótano dos locales a distinto nivel, contiguos, con zaguán común a la calle, del que arrancan las respectivas rampas de acceso. La planta baja contiene en su superficie cuatro viviendas y las tres plantas altas contienen cuatro viviendas cada una... Los locales y pisos que la integran se describen donde indica la nota puesta al margen de la presente, y son los siguientes: Uno, local comercial núm. I, garaje, superficie doscientos veinticinco metros cuadrados, cuota ocho enteros, sesenta centésimas por ciento. Dos, local comercial núm. 2, almacén, superficie cíenlo setenta y cinco metros cuadrados, cuota cinco enteros, sesenta y cinco centésimas por ciento... Doña Rebeca , viuda, Don Paulino , soltero, y los cónyuges don Everardo y doña Ángela ... son dueños del suelo de esta finca por terceras partes indivisas... y sobre dicha parcela, y en idéntica proporción, declaran haber construido a sus expensas la casa descrita, constituyéndola en régimen de propiedad horizontal, para lo cual describen los dos locales y dieciséis pisos que la integran, que pasan a formar fincas independientes que se regirán por la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960. Por tanto, doña Rebeca , don Paulino y los cónyuges don Everardo y doña Ángela inscriben a su favor la obra nueva descrita por terceras partes proindiviso... y como actuales propietarios de esta finca inscriben el Régimen de Propiedad Horizontal, con arreglo a la citada Ley. Así resulta de la escritura otorgada en Madrid, a veintitrés de octubre del año último, ante el Notario don Valentín-Fausto Navarro Azpeitia, cuya primera copia se ha presentado... Madrid nueve de marzo de mil novecientos setenta y tres... Tercera. Salvo lo anteriormente transcrito, no hay constancia en el proceso de la existencia de estatutos, ni de ningún otro título contenedor de normas referentes al régimen de la propiedad horizontal del edificio objeto de este proceso. Cuarta. Los dos expresados locales comerciales son propiedad privativa y exclusiva de la demandada entidad mercantil "Autodosa, S. A.", por haberlos comprado a los promotores-constructores doña Rebeca , don Paulino y los esposos don Everardo y doña Ángela , mediante escritura pública de fecha 8 de octubre de 1986, autorizada por el Notario de Madrid don Alfonso Quereda de la Barcena (con el núm. 3.288 de su protocolo), cuya adquisición (de los dos referidos locales) fue inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 30 de Madrid, en 11 de diciembre de 1986 (fincas regístrales núms. 16.356 y 16.357, respectivamente).

Cuarto

El motivo primero, con apoyo procesal en el ordinal 5 del art. 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente), aparece textualmente formulado "por violación, en su aspecto negativo, o de falta de aplicación, del párrafo 3 del art. 5.° de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal ", y en el alegato integrador de su desarrollo, después de exponer unas consideraciones generales acerca del régimen de toda propiedad horizontal y de las funciones propias del título constitutivo de la misma y luego de citar algunas sentencias de esta Sala (las de 22 de enero de 1914 y 9 de febrero de 1983) y de la antigua Sala Cuarta de este Tribunal Supremo (las de 4 de abril de 1977, 24 de abril de 1968 y 26 de abril de 1967 , por este orden), contenedoras de la doctrina general de que la propiedad no puede concebirse como un derecho absoluto, pues se halla sometida a limitaciones de diversa índole, la Comunidad de Propietarios recurrente viene a sostener, como núcleo esencial de su tesis impugnatoria, que como el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal del edificio a que se refiere este proceso expresa el destino de los dos locales del sótano (garaje y almacén, respectivamente), los propietarios actuales de dichos locales, dice la recurrente, no pueden darles un destino distinto de los expresados. La respuesta casacional que corresponde al expresado motivo ha de ser totalmente desestimatoria del mismo, pues si bien es cierto que en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal o en los Estatutos correspondientes se pueden establecer disposiciones "en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales", según dicción del párrafo 3 del art. 5.º de la Ley de Propiedad Horizontal , e incluso imponer prohibiciones expresas respecto a concretas y específicas actividades no queridas por los copropietarios del edificio, otorgantes del título constitutivo o de los estatutos (prohibiciones convencionales), éste no es el supuesto aquí contemplado, pues la mera y simple descripción (ya transcrita literalmente en el fundamento jurídico anterior de esta resolución), que en la escritura de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal (carente de Estatutos), los promotores-constructores hicieron de los dos expresados locales, no puede en modo alguno ser entendida como expresión del destino único de los mismos, ni, mucho menos, como prohibición de que los adquirientes de dichos locales, actuales propietarios de ellos (en cuanto se trata de elementos privativos, sin ninguna adscripción al servicio comunitario del edificio), puedan dedicarlos a otras actividades comerciales diferentes de las meramente insinuadas, como antes se ha dicho, en la descripción que de ellos hicieron los promotores-constructores en la repetida escritura pública de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, si se tiene en cuenta que cualquier prohibición de ese tipo (que aquí no existe), en cuanto comporta una limitación de las facultades dominicales, no puede presumirse, ni interpretarse de manera extensiva (Sentencias de esta Sala de / de febrero y 20 de diciembre de 1989 ) yque ninguna incidencia pueden tener las manifestaciones de destino que el primitivo dueño de toda la finca hiciera en la escritura de división horizontal y que el posterior propietario del elemento privativo (local comercial en este caso) no obligaban, pues al presumirse libre toda propiedad, bien pudo cambiar después el destino de su finca, si no existía una prohibición legal o contractual que se lo impidiera (Sentencia de 5 de marzo de 1990 ), ello sin perjuicio, como es obvio, de que la Comunidad pueda oponerse al ejercicio de actividades prohibidas por el párrafo 3 del art. 7.º de la Ley de Propiedad Horizontal ("dolosas para la finca, inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres"), pero éste no es el caso debatido en el presente litigio, como acertadamente ha entendido la sentencia recurrida.

Quinto

La desestimación que acaba de hacerse del motivo primero ha de llevar aparejada la del segundo, que es una mera reiteración del anterior, y por el que denunciando ahora "violación, en su aspecto negativo, o falta de aplicación, del párrafo 3.° del art. 7 de la Ley 49/1960 de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal ", la recurrente parece sostener que, al haberse expresado, en el título de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, el destino de los dos expresados locales, ello ha de entenderse, viene a decir, como prohibición estatutaria de cualquier otra actividad; el fenecimiento del expresados motivo viene determinado por la circunstancia de que, como acaba de decirse al desestimar el motivo anterior, y aquí es necesario reiterar, la repetida escritura pública de obra nueva y de constitución de edificio en régimen de propiedad horizontal, otorgada por los promotores-constructores (único título constitutivo existente, dada la carencia de estatutos), no contiene prohibición alguna de que los propietarios de los dos referidos locales comerciales (elementos privativos, se repite, sin adscripción alguna, por tanto, al servicio comunitario del edificio) puedan cambiar el destino originario, meramente insinuado por los constructores-promotores en la descripción que en la repetida escritura pública hicieron de los expresados locales, ni que, por tanto, puedan dedicarlos a la actividad comercial que tengan por conveniente, siempre que la misma no sea como ya se tiene dicho, de las prohibidas por imperativo legal, que no es el tema aquí debatido.

Sexto

Con el carácter de complementario de dos anteriores y con la misma residencia procesal que ellos (ordinal 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción anterior a la hoy vigente), aparece formulado el motivo tercero y último, por el que, denunciando "violación en su aspecto negativo, o de falta de aplicación del párrafo 4 del art. 5.º, y del núm. 1 del art. 16, ambos de la I y de Propiedad Horizontal de 11 de julio de 1960 ", la Comunidad de Propietarios recurrente sostiene que la entidad mercantil demandada, propietaria de los dos expresados locales, al cambiar el destino de los mismos, ha alterado el título constitutivo de la propiedad horizontal del edificio, sin concurrir el consentimiento unánime de todos los propietarios, y además, agrega, la Comunidad de Propietarios, en su Junta Extraordinaria de 7 de septiembre de 1987, prohibió a la demandada entidad mercantil el referido cambio de destino, sin que haya 1.215 impugnado dicho acuerdo. Las mismas razones anteriormente expuestas, al desestimar los dos primeros motivos, han de conducir también el decaimiento del que ahora nos ocupa, pues al no contener el título constitutivo, como ya se dijo, prohibición alguna de que los propietarios de los dos locales comerciales (elementos estrictamente privativos, se repite) pudieran dedicar los mismos a otra actividad mercantil distinta de la originariamente insinuada por los promotores-constructores en la tantas veces repetida escritura pública de obra nueva y constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, la realización de dicho cambio podían verificarla los propietarios de los locales por su propia y exclusiva decisión, en cuanto perteneciente al estricto ámbito de sus facultades dominicales, sin que ello implique alteración alguna del título constitutivo ni, por tanto, requiera el consentimiento, no ya unánime, sino ni siquiera mayoritario, de los demás componentes de la Comunidad de Propietarios, y sin que, por otra parte, el acuerdo prohibitivo del referido cambio, adoptado en la Junta Extraordinaria de 7 de septiembre de 1987. pueda ser vinculante para la entidad propietaria de los referidos locales, la cual no necesita autorización alguna para dicho cambio, por pertenecer el mismo, como antes se ha dicho, al estricto ámbito de sus facultades dominicales, siempre que con ello no se incida (es necesario repetir, dada la reiterativa tesis impugnatoria única sostenida de los tres motivos del recurso) en alguna de las actividades prohibidas ex lege ("inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres"), que no es el tema debatido en este litigio, como tantas veces va se ha dicho.

Séptimo

El decaimiento de los tres motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a la reclínente y sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haberse constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto porel Procurador don Albito Martínez Diez, en nomine y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio marcado con los núms. NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Murcia, de Madrid (representada por su presidente contra la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 1990, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid en el proceso a que este recurso se refiere con expresa imposición a la recurrente de las costas de dicho recurso; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los Autos \ rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Morales Morales.-Pedro González Poveda.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy: de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Clemente Crevillén Sánchez.-Rubricado.

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