STS, 2 de Noviembre de 1993
| Ponente | ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL |
| ECLI | ES:TS:1993:17924 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
Núm. 992.-Sentencia de 2 de noviembre de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil.
PROCEDIMIENTO: Sociedades Anónimas.
MATERIA: Nulidad acuerdo social. Ampliación de capital. Derecho de información.
NORMAS APLICADAS: Sustantivas: Arts. 48, 53, 62, 65, 67, 92 y 110 de la Ley de Sociedades Anónimas, de 17 de julio de 1951 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia del TJCE de 30 de mayo de 1991.
DOCTRINA: No concurrió impedimento alguno al derecho de información que asistía a los recurrentes, ni dio siquiera ocasión
para ello, ya que no lo ejercitaron, concretamente con referencia a la Junta controvertida, del 16 de mayo de 1989, pues el
artículo societario 65 es bien claro y explícito al establecer tal derecho, cuando utiliza la expresión "los accionistas podrán
solicitar", con lo que si no se peticiona no se genera el derecho a obtener respuesta a información; en cambio si se ejerce
recobra toda su eficacia imperativa, por ser complementario del voto y del carácter eminentemente
sustancial; no cabe eludirlo y
menos denegarlo a quien legítimamente le asiste el derecho de solicitarlo y, consecuentemente el de obtenerlo. Entre los
derechos plenos individuales de los partícipes accionistas en las Sociedades Anónimas, se encuentra el de suscripción preferentemente de nuevas acciones, no observado en el caso de autos y en relación a lo acordado en el Acta de 16 de mayo de 1989, ya que, conforme a lo que se deja analizado, en su ejecución se faltó a la necesaria lealtad social, con infracción de los estatutos y beneficio de unos socios en perjuicio de otros, tratándose, en suma, de un acreditado abuso de facultades por los socios mayoritarios que contradicen el pacto social y la buena fe que obliga a todos los accionistas y con mayor razón a los que ostentan cargos directivos y cuentan con participación mayoritaria en el capital social, a observar y cumplir conductas que no supongan desviación del interés común de todos los socios. Se estima el recurso.
En la villa de Madrid, u dos de noviembre de mil novecientos noventa y tres.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final indicados, el recurso de casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid -Sección Octava-, en fecha 11 de octubre de 1990, como consecuencia de los autos de juicio incidental sobre impugnación de acuerdos de Sociedad Anónima, tramitados en el Juzgado de PrimeraInstancia núm. 3 de los de Madrid, cuyo recurso fue interpuesto por don Gabino y doña Catalina , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Consuelo Rodríguez Chacón, asistida del Letrado don Emilio Jesús Madruga Concepción, en el que es parte recurrida la entidad "Sersa Ediciones, S. A.", representada por la Procuradora doña María Rosalva Yanes Pérez, bajo la defensa del Letrado don Ramiro Sánchez de Jesús García.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Madrid tramitó proceso incidental de impugnación de acuerdos sociales (núm. 703/89 ), en base a la demanda planteada por los cónyuges don Gabino y doña Catalina contra "Sersa Ediciones, S. A.", en la que, tras hacer exposición de hechos y fundamentaciones jurídicas de los mismos, suplicaron al Juzgado "Dicte Sentencia estimando la impugnación que formalizó y declare la nulidad, ineficacia e improcedencia de todos los acuerdos adoptados por las Juntas Generales Extraordinaria y Ordinaria de Accionistas celebradas el 12 y 16 de mayo de 1989, revocándolos con todas las consecuencias adecuadas a su naturaleza y conforme a la Ley; con expresa imposición de las costas de este proceso de impugnación a la Sociedad demandada, por ministerio de la Ley".
La Sociedad interpelada se personó en el proceso y contestó a la demanda para oponerse a la misma, alegando los hechos y el derecho que estimó de aplicación a los mismos y suplicó "Se dicte Sentencia declarando no haber lugar a la demanda y se haga expresa condena en costas a la actora".
El Magistrado- Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Madrid, el 4 de diciembre de 1989 dictó Sentencia, cuyo Fallo contiene literalmente la siguiente declaración: "Estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de don Gabino y doña Catalina , debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos de aprobación de la memoria, balance, cuenta de pérdidas y ganancias y propuesta sobre distribución de beneficios correspondientes a los ejercicios de 1987 y 1988, acuerdos que fueron adoptados respectivamente en las Juntas celebradas los días 12 y 16 de mayo del presente año, y, en su virtud, debo condenar y condeno a la entidad mercantil demandada, "Sersa Ediciones, S. A." a estar y pasar por la anterior declaración; asimismo debo absolver y absuelvo a la expresada sociedad de las restantes pretensiones deducidas en su contra; sin hacer especial pronunciamiento sobre costas".
Los actores del pleito interpusieron recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, para ante la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Octava tramitó la alzada (rollo núm. 56/90), pronunció Sentencia en lecha 11 de octubre de 1990 , cuya parte dispositiva dice: Fallamos "Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por don Gabino y doña Catalina , representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón, contra la Sentencia que en 4 de diciembre de 1989, dictó el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 3 de esta capital, en los autos originales de que el presente rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente con expresa imposición de las costas del recurso a los apelantes".
La Procuradora de los Tribunales, doña Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de los esposos don Gabino y doña Catalina , formuló ante esta Sala recurso de casación contra la Sentencia dictada en la segunda instancia, en base a los siguientes motivos:
Uno y Dos: Por la vía del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la prueba.
Tres: Violación e inaplicación del art. 1.253 del Código Civil .
Cuatro: Infracción del art. 65, en relación al 48 de la Ley de Sociedades Anónimas, de 17 de julio de 1951 .
Cinco: Infracción del art. 92 de la referida Ley social.
Los motivos tres a cinco se aportan conforme al ordinal quinto del precepto procesal 1.692 .
Debidamente convocadas las partes personadas, se celebro la vista oral y pública del recurso el pasado día 14 de octubre de 1993, con asistencia e intervención de los Letrados, anteriormente mencionados en los antecedentes de hecho, por ambas partes, recurrente y recurrida, por su debido orden intervinieron en defensa de sus respectivas pretensiones.Ha sido Ponente el Magistrado Exento. Sr don Alfonso Villagómez Rodil.
Fundamentos de Derecho
La casación planteada dirige su ataque contra la Sentencia de apelación en cuanto no decretó la nulidad pedida de la Junta General Ordinaria de los accionistas de la empresa recurrida. "Sersa Ediciones. S. A.", celebrada el 16 de mayo de 1989, entre cuyos acuerdos figuró el de ampliación del capital social en 2.500.000 pesetas, pues el fundacional, según la escritura constitutiva de 26 de septiembre de 1986, ascendía a 500.000 pesetas dividido en 500 acciones ordinarias al portador de 1.000 pesetas de valor nominal cada una de ellas, totalmente desembolsadas, correspondiendo a los cónyuges demandantes (recurrentes casacionales), don Gabino y doña Catalina . 60 acciones a cada uno (total 120) y al matrimonio constituido por don Salvador y doña Carina , el resto (380 acciones, 260 al primero y 120 a la segunda).
Se señala como documento en que consta el error que se denuncia el requerimiento notarial de fecha 28 de abril de 1989, practicado a la sociedad recurrida el día 4 de mayo siguiente y directamente con doña Carina en el que se dice consta la petición de información y documentación precisa respecto a la Junta referenciada de 16 de mayo de 1989.
En dicho instrumento público lo único que expresamente se procuro es que se "facilitará al Sr. Gabino el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias, propuesta sobre distribución de beneficios y la memoria relativa al ejercicio de 1987", sin referencia alguna a la Junta de 16 de mayo de 1989, ni a los acuerdos que constituían el orden de su convocatoria y, entre ellos, la ampliación del capital social, como punto cuarto, con lo que el motivo, al carecer de base documental cierta, claudica por sí mismo, resultando manifiestamente inoperante que el fedatario requirente ampliara por su cuenta el requerimiento a "la misma documentación correspondiente al ejercicio de 1988".
La conclusión anterior determina la improcedencia del motivo tercero, en el que se argumenta violación por inaplicación del art. 1.253 del Código Civil, con residencia procesal en el núm. 5 del art. 1.692 y ello por la elemental razón de que la Sala de la Instancia no aplicó la prueba de presunciones, ya que no se produjo vulneración del derecho de información que es consustancial a la condición de accionista y reviste carácter imperativo; manifestándose de dos maneras, una con anterioridad a la reunión de la Junta y cuya solicitud se efectuará por escrito, y la otra, de modo verbal durante la reunión social, conforme establece el art. 65, en relación al 110 de la Ley de Sociedades Anónimas, de 17 de julio de 1951 .
Ni uno ni otro fueron utilizados por los recurrentes, pues no se acreditó, conforme a lo expuesto, hubiera mediado la información previa, que en todo caso estaba sujeta a su voluntad y conveniencia, ni tampoco su utilización en la Junta, ya que no asistieron a la misma. Esta conducta no fue por tanto impuesta por carácter de información anterior, ya que no ejercitaron tal derecho, sino que decidieron por su cuenta no acudir a la convocatoria, de la que tuvieron cabal conocimiento conforme resultó admitido al evacuar la prueba confesional.
Lo argumentado ha de proyectarse sobre el motivo cuarto en el que se aduce infracción del art. 65 en relación al 48 de la Ley de Sociedades Anónimas , la que no ha cometido la Sala de Instancia, toda vez que la Junta fue debidamente convocada, con estricta observancia de las formalidades establecidas para su publicidad, tanto estatutarias (cláusula 8 .ª), como las legales que exige el art. 53 de la Ley de Sociedades Anónimas , es decir anuncio publicado en el "Boletín Oficial" de fecha 22 de abril de 1989, y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia (periódico "Cinco Días", de 27 de abril de 1989) con quince días suficientes de antelación.
No concurrió impedimento alguno al derecho de información que asistía a los recurrentes, ni siquiera ocasión para ello, ya que no lo ejercitaron, concretamente con referencia a la Junta controvertida del 16 de mayo de 1989, pues el artículo societario 65 es bien claro y explícito al establecer tal derecho, cuando utiliza la expresión "los accionistas podrán solicitar", con lo que si no se peticiona no se genera el derecho a obtener respuesta a información; en cambio si se ejerce recobra toda su eficacia imperativa, por ser complementario del voto y de carácter eminentemente sustancial. No cabe eludirlo y menos denegarlo a quien legítimamente le asiste el derecho de solicitarlo y consecuentemente el de obtenerlo.
El error en la apreciación de la prueba que integra el motivo segundo no resulta de procedencia, ya que no se señala concreta y de manera precisa la clase de error que se denuncia ni el documento que lo contiene.
La tesis que se aporta se limita a referir que el Acta social de 16 de mayo de 1989 no fue aprobadaen la propia Junta ni dentro del término de quince días, ni hubo designación de interventores, con lo que se cometió infracción del art. 62 de la Ley de Sociedades Anónimas, y 93 del Registro Mercantil, al no haberse pronunciado la Audiencia sobre tal cuestión.
No procede el aducido error ni la inadecuada impugnación de contenido jurídico que se lleva a cabo, ya que la Sala de Instancia no realizó pronunciamiento alguno sobre tal situación, por no estar comprendido en el ámbito procesal de lo debatido en el pleito. De esta manera se presenta como cuestión nueva, totalmente rechazable por ir contra la misma esencia de igualdad y libertad que son principios integradores de los litigios civiles.
Siguiendo el discurso casacional y en aspecto distinto que presente, ha de hacerse constar que en el motivo primero se hace también aportación de documento objeto de apreciación errónea; señalándose el Acta de la Junta de 16 de mayo de mayo de 1989, en la que los concurrentes -los cónyuges don Salvador y doña Carina , en su condición de presidente y secretaria respectivamente de la sociedad-, acordaron llevar a cabo el aumento del capital social en 2.500.000 pesetas, con lo que pasó a 3.000.000 de pesetas, mediante la emisión de nuevas acciones "del mismo importe y serie de las actualmente en circulación y con su numeración correlativa. Se faculta al administrador único para que inmediatamente y por mandato de esta Junta comunique a los accionistas que les concede un plazo de 31 días, a partir de esta fecha, para ejercitar su acción preferente en proporción al número de acciones que ahora posean". Es decir, se emitieron 2.500 nuevas acciones por valor de 1.000 pesetas cada una y el derecho preferencial de suscribirlas a favor de los socios, venía a ser el de cinco nuevas por una antigua, ya que el capital social alcanzaba 500.000 pesetas, dividido en 500 acciones de 1.000 pesetas.
El acuerdo fue comunicado a los actores a medio de cartas fechadas el 17 de mayo de 1989 y firmadas por doña Carina en las que textualmente se les hace saber: "En respeto del derecho preferente de suscribir nuevas acciones a favor de los accionistas actuales, comunico a Vd. que éste debe ser ejercitado hasta el próximo día 17 de junio de 1989 y en la proporción que corresponde a las nuevas acciones en relación a las que actualmente tienen en su poder y a razón de dos nuevas por cada una antigua".
Evidentemente la ejecución del acta de la Junta no se corresponde a lo acordado en la misma, con merma y perjuicio de los derechos paritarios de los esposos concurrentes.
La Sentencia combatida advirtió la discrepancia, pero no aprecio su intensidad negativa y la vulneración que había producido de los estatutos sociales, concretamente el cuarto, sobre ejecución de los acuerdos sociales, que, en lodo caso, suponen concurra la exigencia de llevarse a cabo lo acordado con fidelidad y exactitud y así es el sentido del art. 65 de la Ley de Sociedades Anónimas , lo que en el caso de autos, de forma bien clara y expresiva resulta que no se cumplió ni observo.
El Tribunal de Apelación afronto la cuestión, declarando que si bien se había acordado que el aumento de las nuevas acciones se realizaría en proporción a las que ya tuvieran los socios y si en la carta de 17 de mayo de 1989 se establecía una proporcionalidad completamente distinta, ello no implicaba la nulidad del acuerdo, "sino, en todo caso, un error de interpretación o aplicación de lo en él acordado, susceptible de arreglo en vía amistosa".
Esta conclusión no es de recibo, contradice la normativa y adolece de acentuado error, pues los términos del Acta de 16 de mayo de 1989 son lo suficientemente claros y expresivos. Además el arreglo que se oferta resulta dificultoso, toda vez que las nuevas acciones fueron suscritas íntegramente por los otros socios, los referidos cónyuges don Salvador y doña Carina como reconocieron en prueba de confesión (posición 36).
El motivo procede (correspondiente al quinto), une denuncio infracción del art. 92 de las Sociedades Anónimas, pues si hubo acuerdo social, en un principio válido de aumento del capital social, la ejecución del mismo, con daño y perjuicio de los socios interesados, invalida aquél, ya que el derecho que se les concedió a los recurrentes para ejercitar el legítimo que les correspondía de suscribir en la nueva emisión un número de acciones proporcional al de las que poseían, no se les respeto, sin justificación alguna y en beneficio de suscripción acreditada a favor de los otros dos socios, que provocaron tal irregularidad y se aprovecharon de la misma, pues las cartas mencionadas obran como los únicos medios de conocimiento con que contaron don Gabino y doña Catalina , del acuerdo adoptado en la Junta del que dimanaron.
Entre los derechos plenos individuales de los partícipes accionistas en las Sociedades Anónimas, se encuentra el de suscripción preferente de nuevas acciones, no observado en el caso de autos y en relación a lo acordado en el Acta de 16 de mayo de 1989, ya que, conforme lo que se deja analizado, en suejecución se faltó a la necesaria lealtad social, con infracción de los estatutos y beneficio de unos socios en perjuicio de otros, tratándose, en suma, de un acreditado abuso de facultades por los socios mayoritarios que contradicen el pacto social y la buena fe que obliga a todos los accionistas y con mayor razón a los que ostentan cargos directivos y cuentan con participación mayoritaria en el capital social, a observar y cumplir conduelas que no supongan desviación del interés común de todos los socios.
El acuerdo controvertido que implica una modificación estatutaria (Sentencia de 17 de febrero de 1992 ), procede ser anulado (art. 67 de la Ley de Sociedades Anónimas ) y así lo peticionaron los ahora recurrentes, lo que es acorde a la Segunda Directiva de la CEE, que tiene por objeto garantizar un nivel mínimo de protección a los accionistas (Sentencia del TJ CE, de 30 de mayo de 1991 ), ya que en todo caso no se cumplió ni observó, con lo que desnaturalizó su propia esencia societaria.
La acogida del recurso determina que no procede imposición de las costas de la casación, conforme al art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin declaración expresa en cuanto a las causadas en las instancias y con devolución del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Que debemos declarar y así lo declaramos, que procede estimar el recurso de casación formulado por don Gabino y doña Catalina , contra la Sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Madrid -Sección Octava-. en fecha 11 de octubre de 1990 , en las actuaciones procedimentales de referencia, la que casamos en la forma que se dirá y con revocación parcial de la Sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia núm. 3 de los de Madrid, el 4 de diciembre de 1989 . en cuanto, al decretar la nulidad de la Junta de la sociedad recurrida, "Sersa Ediciones. S. A.", celebrada el 16 de mayo de 1989, no acogió la petición formulada por los recurrentes de referencia de comprender también la nulidad declarada el acuerdo social adoptado respecto al aumento del capital social, que se declara improcedente y nulo, confirmando en el resto la referida resolución judicial y condenando a "Sersa Ediciones, S. A.", a estar y pasar por la anterior declaración.
No se hace declaración expresa en cuanto a las costas de las instancias debiendo cada parte satisfacer las suyas propias correspondientes a este recurso de casación. Procédase a la devolución del depósito constituido.
Líbrese la certificación correspondiente a la citada Audiencia Provincial, con devolución de los autos y rollo remitidos en su día.
ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos-Alfonso Villagómez Rodil.-Pedro González Poveda.-Luis Martínez Calcerrada Gómez.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo en el día de hoy de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Clemente Crevillén Sánchez.-Rubricado.
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