STS, 20 de Marzo de 1993

El Juzgado de Instrucción de Laviana instruyó sumario con el núm. 35 de 1988 contra Cosme , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fecha 16 de junio de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Alertada confidencialmente la brigada de la Policía Judicial de la comisaría de Langreo de que el procesado Cosme , mayor de edad, sin antecedentes penales, se dedicaba al tráfico de drogas, y que convivía en el domicilio de sus padres, sito en DIRECCION000 , DIRECCION001 , núm. NUM000 , NUM000 B, sometieron a vigilancia a dicho domicilio, comprobando que a él acudían con frecuencia consumidores de estupefacientes, motivo por el cual solicitaron un mandamiento de entrada y registro al Sr. Juez de Instrucción de Laviana y practicado éste sobre las 10,00 horas del día 15 de febrero de 1988 intervinieron en la habitación donde dormía el procesado, una balanza de precisión, una navaja de pequeñas dimensiones, 5,97 gramos de cocaína-heroína distribuida en papelinas y 347,64 gramos de azúcares reductores para adulterar la droga que se destinaba al tráfico aunque en parte era consumida por referido procesado. Se ocuparon en el dormitorio de la madre 184.700 ptas.. cantidad que no se acreditó fuera producto de dicho tráfico.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Cosme , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y 1.000.000 de ptas. de multa, con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago, y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga intervenida, y hágase entrega de las 184.700 ptas. intervenidas, a la madre del procesado.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Y aprobamos, por sus mismos fundamentos y con las reservas que contiene, el auto consultado por el Instructor.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Cosme , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.º Al amparo del art. 849, apartado 1.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto dados los hechos declarados probados se ha cometido una infracción en la aplicación del art. 344 del Código Penal . 2.º Al amparo del art. 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto dados los hechos declarados en la sentencia impugnada se ha cometido una infracción en la aplicación del art. 24, párrafo 2.°, de la Constitución Española , que consagra, como derecho fundamental, el derecho a la presunción de inocencia. 3.º Al amparo del art. 849, apartado 1.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto dados los hechos declarados probados se ha cometido una infracción ante la inaplicación del art. 9.º, núm. 10, del Código Penal . 4.º Al amparo del art. 850, apartado 1.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que ha existido un quebrantamiento de forma, habida cuenta de la denegación de una diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma se considera pertinente.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 9 de marzo de 1993.

Fundamentos de Derecho

El recurso interpuesto por el acusado contra la sentencia que le condena como autor de un delito contra la salud pública, se vertebra por medio de cuatro motivos, el primero y tercero por corriente infracción de ley, el segundo por vulneración de la presunción de inocencia, y el cuarto por quebrantamiento de forma. Razones de método y técnica jurídica aconsejan estudiar y resolver en primer término el motivo formulado en último lugar, después el en que se denuncia vulneración de la verdad interina de inculpabilidad y por fin los aducidos por simple infracción de ley.

Residenciado formalmente en el núm. 1.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el motivo cuarto denuncia el vicio de forma que contempla el precepto rituario, por cuanto incomparecidos al plenario dos testigos, propuestos en tiempo y forma por la Defensa, admitida la prueba por pertinente y programada para su práctica en dicho acto oral, denegada la pretendida suspensión del mismo, por la importancia y trascendencia de sus declaraciones, se concretaron las oportunas protestas y se consignaron las preguntas a formularles.

El art. 24 de la Constitución Española proclama el derecho fundamental a la defensa enjuicio y, concretamente, el de valerse de los medios de prueba pertinentes, velando su núm. 1.° porque no se produzca, en ningún caso, indefensión.

El derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y, en cuanto al supuesto se refiere, a utilizar los medios de prueba pertinentes, tanto en su faceta de proposición y admisión como en la de ejecución de la prueba ya admitida, no implica que, en todo caso, el órgano judicial tenga que admitir toda la prueba que se solicite por las partes ni llevar a cabo toda la admitida, ya que y con referencia a la primera, el medio o medios propuestos han de ser pertinentes ( art. 659 y concordantes de la Ley adjetiva citada ) y en cuanto a la segunda, admitida una prueba y programada su práctica para el plenario, ciñéndonos al casode prueba testifical, el art. 746.3.° de la Ley rituaria recoge la incomparecencia de testigos como uno de los supuestos de suspensión del juicio oral, siempre que el Juzgador considere dicha prueba como necesaria.

Intimamente unido a dicho concepto de necesidad de la prueba, para el procedimiento de urgencia (sustituido por el denominado abreviado por la Ley Orgánica 7/1988 ), y por el que se enjuició el supuesto atención de la Sala, el art. 801 de la Ley procesal reiterada , en atención al legítimo propósito de evitar retrasos desproporcionados o no debidamente justificados en la resolución de los procesos ( Autos del Tribunal Constitucional 172/1982 y 1.018/1988, y Sentencia del mismo Tribunal 116/1983 ), facultaba al sentenciador para no suspender el juicio por la incomparecencia de testigo (o testigos), cuando hubieran declarado en el sumario y el mismo se considerara suficientemente informado con la prueba practicada para formar juicio completo sobre los hechos.

El art. 850.1.° de la Ley de enjuiciar se refiere, pues, tanto a los supuestos de inadmisión improcedente de prueba (art. 659 citado), como a aquellos otros en los que el Tribunal deniega, también indebidamente, la suspensión del juicio ante la imposibilidad (en el supuesto) de llevar a cabo la prueba testifical por incomparecencia de alguno o algunos de los testigos (art. 746.3.° de la repetida normativa procesal).

Como se ve y dice expresamente la Sentencia de 13 de junio de 1989, en relación con el vicio procesal denunciado, es preciso distinguir entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. La primera, entendida en sentido material, ha de considerarse como la relación que guardan las pruebas como el tema objeto de enjuiciamiento, esto es que puedan dar resultados útiles, tanto como lo oportuno y adecuado, mientras que necesario es lo que resulta indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda causarse indefensión, con conculcamiento si ello ocurriera de los arts. 24 de la Carta Magna, 6.3.d) de la Convención Europea de Derechos Humanos y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos .

De lo expuesto se deducen dos conclusiones. Una primera, resultado y confrontación de los arts. 659 (y concordantes) y 746.3.° de la Ordenanza procesal penal , que este último es más riguroso que el primero (Sentencias de 13 de junio de 1989 -precedentemente citada- y de 16 de septiembre de 1992), de ahí que para alcanzar el convencimiento sobre si una prueba es necesaria o no, han de examinarse ponderada y prudencialmente las circunstancias concurrentes en cada supuesto, con atención específica al número y clase de testigos propuestos y no comparecidos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas que se les pretende hacer; sin prescindir en ningún caso, del alcance de las demás pruebas pertinentes y de la difícil armonización entre el derecho fundamental a la ejecución de la prueba, con la exigencia, elevada asimismo al rango de derecho fundamental para el art. 24 de la Constitución Española , de evitar la decisión del proceso mediante dilaciones inmotivadas (Sentencia de 6 de mayo de 1992).

La segunda, relativa al uso por los Tribunales del art. 801 de la Ley procesal referida , que posibilitaba que declaraciones sumariales fueran tenidas en cuenta sin pasar por el crisol del plenario y, sobre todo que prueba admitida (por pertinente) quedaba inejecutada al darse las previsiones del precepto, una vez constitucionalizado el derecho a la ejecución de la prueba admitida, planteó el problema de su alcance y efectividad, que fue resuelta por el Tribunal Constitucional, con la mira puesta en los principios de oralidad, inmediación y contradicción, en el sentido de hacer factible al órgano judicial el uso de facultad que le concede el artículo referido, siempre y cuando se dé un doble condicionamiento, que las declaraciones sumariales se hubieran efectuado con todas las garantías (Sentencia 64/1986), y, sobre todo, que se haya practicado en el juicio oral prueba suficiente para formar la convicción del Tribunal (Sentencia 57/1986), ya que en otro caso, el derecho a emplear en el juicio oral las pruebas pertinentes para la defensa -en particular, la testifical- ha de prevalecer sobre la potestad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio y tenerse por suficientemente informado (Sentencia 51/1990), como se lee en la Sentencia 59/1991, de 14 de marzo.

En el caso enjuiciado, en el atestado inicial (folios 2 y 3), constan las manifestaciones de las fuerzas actuantes de que resultado de las investigaciones (practicadas por los mismos) ha sido el conocimiento de que Raimundo se dedicaba a la venta de droga y sometido a vigilancias se pudo determinar que continuaba relacionándose con numerosos consumidores de estupefacientes, al objeto de venderles dichas sustancias, observándose frecuentes visitas de consumidores al domicilio, así como que en el registro se encontraron una balanza de precisión, 360 gramos de una sustancia pulvurulenta y blanca, no identificada hasta el momento, cinco papelinas conteniendo aproximadamente nueve gramos, al parecer cocaína, así como que en el momento de estar practicándose el registro en el domicilio del detenido, acudió al mismo Roberto , el que manifestó el objeto de su visita, adquirir una papelina de heroína, y que son conocidos por él desde hace años, como traficantes de estupefacientes (folio 5). Referido Roberto , en manifestación policial dice sepersonó en el domicilio de un joven apodado "Mundo" al objeto de adquirir una papelina, abrieron dos inspectores, a los que manifestó el objeto de su visita. Desde hace años sabe que dicho joven vende drogas, que compró heroína, al citado en numerosas ocasiones (folio 8). El padre del acusado, ante la autoridad judicial y asistido de Letrado, dice que es cierto muchas veces llamaban a su casa preguntando por su hijo, nunca vio la balanza ya que no entraba en la habitación de su hijo, ya que le prohibía la entrada, no sabe lo que hacía la cocaína en la cocina, es posible que la haya puesto su hijo (folios 24 y vto.). Cinco funcionarios policiales, actuantes en el registro, comparecen ante el Instructor (folios 29 a 33), y, de forma genérica, se afirman y ratifican en el contenido del atestado, y específicamente, todos manifiestan que cuando estaban realizando el registro apareció Roberto y manifestó que iba a comprar droga, concretamente heroína y que conocía al acusado como vendedor de la zona y al que le había comprado en otras ocasiones. Citado Roberto , ante la autoridad judicial, se afirma y ratifica en la declaración prestada en comisaría y expresamente manifiesta, que fue a ver si le invitaba a droga, porque sabía que tenía droga, que hace cinco o seis años iba a casa de Cosme , porque en aquella época la vendía, que fue a casa de Cosme porque había oído a otra gente que podría tener droga y la vendía (folio 34). El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales (fechado el 14 de marzo de 1989), propone como testigo para el acto del juicio oral a Roberto , lo que igualmente hace la defensa en el suyo (fechado el 8 de marzo), añadiendo como testigo igualmente a Angelina . El Tribunal (por Auto de 19 de abril) declara pertinentes dichas pruebas. Al juicio oral (celebrado el 13 de junio de 1990), comparecieron los funcionarios policiales Narciso , Jose Augusto , Augusto y Rogelio , los que ratificaron el contenido del atestado con especificación y dación de razón del conocimiento anterior del acusado por hechos similares. Dando detalles de la presencia de Roberto en el domicilio en el momento del registro y de sus concretas manifestaciones, detallando explicativamente dónde y cómo encontraron la droga y báscula. Igualmente consta en acta que llamado Roberto no comparece, solicitándose por el Letrado defensor del acusado la suspensión del juicio y al no accederse a ello por la Sala por considerarse suficientemente informada, la consignación de la oportuna protesta por la defensa, articulando las preguntas que pensaba formularle: 1.ª A qué acudió a casa del acusado. 2.ª Si realmente acudió a ver si le invitaba a droga o a interesarse por el estado de salud de su madre, pues conocía que estaba ingresada en un hospital y su enfermedad. 3.ª Si realmente conocía por oídas de otros consumidores que el acusado pudiera tener droga para su consumo en el domicilio de su padre. Llamada Angelina no comparece. Solicitada la suspensión, la Sala no accede. La Defensa realiza la oportuna protesta y explicita dos preguntas: 1 .ª Si veía que con frecuencia acudían personas a visitar al acusado y si estas personas eran drogadictos. 2.ª Si conocía al acusado por llevar una vida irregular o si llevaba vida normal.

La denegación de la suspensión pretendida del juicio oral fue correcta, ya que aparte de que las preguntas a formular a los testigos incomparecidos, algunas resultaban sugestivas y otras impertinentes, la primera de las propuestas para Roberto ya había sido contestada por el mismo en dos ocasiones, valorables conforme al art. 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes citado, y el Tribunal Provincial practicó en plenario suficiente prueba para obtener la convicción y certeza de lo ocurrido el día y ocasión de autos, como razona en sus fundamentos primero y segundo de la sentencia hoy censurada, de lo que se desprende nítida y claramente que el basamento de la condena la obtuvo, abstracción hecha del dicho del incomparecido Roberto , de la droga ocupada en diligencia de registro, practicada con la aquiescencia del titular de la vivienda, del análisis pericial de la droga, no contradicho en forma alguna, de la preparación de la misma para su distribución, del hallazgo de la balanza y de las manifestaciones de los funcionarios policiales, que detalladamente especificaron el conocimiento anterior del acusado como traficante, el resultado de sus vigilancias, el conocimiento propio del dicho del testigo incomparecido y dónde y cómo encontraron la droga.

Consecuentemente la prueba no era necesaria y no podía tener influencia en el fallo, sino que era inútil y superflua y, en todo caso dilatoria del proceso, lo que debe evitar el órgano jurisdiccional, conforme a la admonición contenida por el Tribunal Constitucional y, concretamente, en su Sentencia de 7 de febrero de 1984 , en la que se dice que la facultad denegatoria (de la suspensión del plenario) no deja de ser sino una medida práctica tendente a la mayor agilización del proceso, cuando lo que se propone no ha de ayudar, sustancialmente, al esclarecimiento de la verdad (cfr. Sentencia de 18 de septiembre de 1982).

De lo expuesto se deduce la procedencia de desestimar el motivo cuarto del recurso del acusado.

Canalizado por la vía formal del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el motivo segundo del recurso, denuncia que la sentencia impugnada ha conculcado el art. 24.2.° de la Constitución Española , que proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Como es sobradamente conocido y tiene declarado hasta la saciedad este Tribunal (así y entre otras muchas, en su reciente Sentencia de 6 del actual mes de marzo), la vulneración de la presunción de inocencia (o verdad interina de inculpabilidad), comporta la existencia de un total y auténtico vacíoprobatorio; dicha presunción de naturaleza iuris tantum, queda destruida o enervada si existe actividad probatoria, bien directa o de cargo, bien simplemente indiciaria, practicada regularmente, de suficiente fiabilidad.y aptitud incriminatoria, de la que deducir la realidad del hecho criminoso y constatar la culpabilidad del imputado (entendida como autoría material del hecho reprochado), ya que, ante tales pruebas no puede el recurrente, ni esta Sala, realizar función axiológica sobre las mismas, ya que dicha función valorativa corresponde, en exclusiva, al sentenciador a quo, según previenen los arts. 741 de la Ley procesal tantas veces citada y 117.3.° de la Carta Magna .

Como se deduce de la lectura de las actuaciones, según quedó reflejado en precedente antecedente y que, para evitar repeticiones inútiles, damos por reproducido, el Juzgador tuvo a su disposición abundante acervo probatorio, que junto con el dicho del acusado y manifestaciones de las partes en el solemne acto del juicio oral, apreciando el dato probatorio a su inmediación (de lo que carece esta Sala) y valorados en conciencia y función soberana que le confieren la norma procesal y constitucional, como precedentemente se ha indicado, por desvirtuada la presunción de inocencia dado el evidente y patente carácter incriminatorio contenido en muchos de los datos, dedujo razonable y lógicamente, la verdad real, también conocida como verdad histórica, que plasmó en los hechos acreditados, que por contener los elementos fácticos precisos del ilícito contra la salud pública que contempla el art. 344 del Código Penal , subsumió en el mismo, y como partícipe al acusado, según razonadamente explícita en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia de instancia, que vanamente se impugna por ausencia de prueba practicada regularmente.

El motivo segundo, del recurso interpuesto por el acusado, debe ser desestimado.

Con apoyo procesal en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley adjetiva reiterada , por corriente infracción de ley, el motivo primero de la impugnación causada por el condenado en la instancia, aduce vulneración, por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal , dado que el recurrente no ha realizado conducta alguna descrita en el precepto, siendo la droga que se le ocupó destinada a su propio consumo.

El motivo carece de razón atendible ya que el hecho probado -intangible dado el cauce casacional elegido- afirma que la droga que se le intervino al acusado se destinaba al tráfico, la misma no sólo fue el objeto de la ocupación policial, sino que a su vez se encontró en su poder una balanza de precisión y gran cantidad de azúcares reductores para adulterar la droga, completándose el factum al señalar el fundamento jurídico primero la distribución en papelinas y los otros utensilios que se señalan. Por ello, y no discutiéndose en el motivo, hipótesis presuntiva sobre la cantidad de droga y su pureza, cuestiones en todo caso ajenas al cauce casacional por el que discurre la denuncia, la Sala no puede por menos que considerar correcta la motivación y fundamentación jurídica de la sentencia censurada, con ajustada cita de las Sentencias de esta Sala de 8 de enero de 1985 y 17 de enero de 1986.

El motivo, pues, debe perecer.

Por último, el motivo tercero, al amparo del núm. 1.º de la Ley procesal tantas veces citada, aduce infracción, por inaplicación del art. 9.10 del Código Penal .

El motivo, en el que está ausente la obligada referencia analógica que indica el art. 9.10 del Código Penal , que se aduce vulnerado, y del que falta cualquier mención en el escrito de conclusiones en la instancia, planteándose en el recurso cuestión nueva y que, por ello pudo ser inadmitido, en el estado actual de sentencia procede ser desestimado, ya que el que en el hecho probado se diga que era consumidor, ello no equivale a que padezca adicción alguna, ni el consiguiente disturbio psico-físico al que tácitamente el motivo apunta y por ello, carente de base fáctica de la que inferir la disminución de las facultades intelectivas y volitivas del acusado, hoy recurrente, carece de razón suasoria alguna, siendo de destacar que la pena por la que viene condenado el mismo lo es en la extensión mínima del grado mínimo imponible según norma.

El motivo debe ser desestimado, y al haber corrido igual suerte los precedentes, procede ser rechazado el recurso en su integridad.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por Cosme , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, con fecha 16 de junio de 1990, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causaque en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Gregorio García Ancos.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.